وقد صرح الشهيد في اللمعة بجواز بيع الضال والمجحود من غير إباق مراعي بإمكان التسليم واحتمله في التذكرة لكن الانصاف أن الظاهر من حال الفقهاء اتفاقهم على فساد بيع الغرر بمعنى عدم تأثيره رأسا كما عرفت من الإيضاح.
ومنها أن لازم العقد وجوب تسليم كل من المتبايعين العوضين إلى صاحبه {١} فيجب أن يكون مقدورا لاستحالة التكليف بالممتنع
____________________
{١} السادس: ما ذكره المصنف قدس سره، وحاصله: أن لازم العقد وجود التسليم، وهو مشروط بالقدرة، فمع عدمها لا لزوم للتسليم فيلزم عدم نفوذ العقد، وإلا لزم انفكاك اللازم عن الملزوم.
وفيه: إنه إن أريد بذلك أن لزوم التسليم من مقتضيات الملك الذي هو مدلول العقد فهو مسلم لوجوب رد المال إلى صاحبه، إلا أن هذا اللازم ليس لازما لا ينفك، بل هو فرع التمكن منه، ومع عدم التمكن يكون ملكا له لا يجب تسليمه لعدم القدرة.
وإن أريد به أنه من مقتضيات اطلاق العقد نفسه، فيرد عليه: إن العقد عبارة عن تمليك العين مثلا لا هو مع اعتبار أمر آخر أو تكليف آخر.
وإن أريد به أن الملكية تكون مقيدة بما يتمكن من تسليمه، فيرد عليه: إن التعليق في العقد موجب للبطلان.
وإن أريد به أن لزوم التسليم من أحكام العقد من جهة أن التسليم مصداق للوفاء بالعقد الذي وجوبه من أحكام العقد، فيرد عليه:
أولا: إن * (أوفوا بالعقود) * (١) على ما حققناه في محله يكون ارشادا إلى لزوم العقد، وعلى فرض كونه تكليفيا يكون مفاده لزوم العمل بمفاد العقد بعدم فسخه، فعلى كل تقدير لا ربط له بالتسليم.
وفيه: إنه إن أريد بذلك أن لزوم التسليم من مقتضيات الملك الذي هو مدلول العقد فهو مسلم لوجوب رد المال إلى صاحبه، إلا أن هذا اللازم ليس لازما لا ينفك، بل هو فرع التمكن منه، ومع عدم التمكن يكون ملكا له لا يجب تسليمه لعدم القدرة.
وإن أريد به أنه من مقتضيات اطلاق العقد نفسه، فيرد عليه: إن العقد عبارة عن تمليك العين مثلا لا هو مع اعتبار أمر آخر أو تكليف آخر.
وإن أريد به أن الملكية تكون مقيدة بما يتمكن من تسليمه، فيرد عليه: إن التعليق في العقد موجب للبطلان.
وإن أريد به أن لزوم التسليم من أحكام العقد من جهة أن التسليم مصداق للوفاء بالعقد الذي وجوبه من أحكام العقد، فيرد عليه:
أولا: إن * (أوفوا بالعقود) * (١) على ما حققناه في محله يكون ارشادا إلى لزوم العقد، وعلى فرض كونه تكليفيا يكون مفاده لزوم العمل بمفاد العقد بعدم فسخه، فعلى كل تقدير لا ربط له بالتسليم.