____________________
على النقل كما تقدم، مع أنه لم يشك أحد في الصحة.
وفيه: أنه يمكن الجواب عنه بما ذكره هو قده من: أنه يمكن أن يكون الدفع تمليكا على تقدير عدم الإجازة، وإن كان الثمن تالفا فالمعروف أنه لا يجوز الرجوع، وعن غير واحد: دعوى الاجماع عليه.
وقد استدل لجواز الرجوع وللضمان بوجوه:
أحدها: ما استند إليه الشيخ ره، وهو: أن اطلاق قولهم إن كل عقد يضمن بصحيحة يضمن بفاسده يقتضي الضمان، نظرا إلى أن البيع الصحيح يقتضي الضمان، ففاسده كذلك.
وفيه: أولا: إن هذه ليست قاعدة مستقلة تعبدية في قبال سائر مقتضيات الضمان، بل مدركها عموم على اليد (١)، فلا بد من ملاحظة تلك القاعدة والشيخ ره حيث منع من دلالة اليد على الضمان في المقام فلا مورد لتأمله، وميله إلى الضمان بل افتائه به مستندا إليها.
وثانيا: إن هذه القاعدة غاية ما تدل عليه هو الضمان، وأما أن الضامن هو الغاصب البائع أو المالك فلا تدل عليه إن لم تدل على أن الضامن هو المالك لا المجري للصيغة والعلم بعدم ضمانه في المقام من جهة التخصص أو التخصيص نظرا إلى عدم كون العقد عقد المالك في المقام لا يوجب صرف الضمان إلى البائع الغاصب.
وثالثا: إن الفساد لا يصدق على عقد الفضولي، بل هو صحيح فاقد لشرط
وفيه: أنه يمكن الجواب عنه بما ذكره هو قده من: أنه يمكن أن يكون الدفع تمليكا على تقدير عدم الإجازة، وإن كان الثمن تالفا فالمعروف أنه لا يجوز الرجوع، وعن غير واحد: دعوى الاجماع عليه.
وقد استدل لجواز الرجوع وللضمان بوجوه:
أحدها: ما استند إليه الشيخ ره، وهو: أن اطلاق قولهم إن كل عقد يضمن بصحيحة يضمن بفاسده يقتضي الضمان، نظرا إلى أن البيع الصحيح يقتضي الضمان، ففاسده كذلك.
وفيه: أولا: إن هذه ليست قاعدة مستقلة تعبدية في قبال سائر مقتضيات الضمان، بل مدركها عموم على اليد (١)، فلا بد من ملاحظة تلك القاعدة والشيخ ره حيث منع من دلالة اليد على الضمان في المقام فلا مورد لتأمله، وميله إلى الضمان بل افتائه به مستندا إليها.
وثانيا: إن هذه القاعدة غاية ما تدل عليه هو الضمان، وأما أن الضامن هو الغاصب البائع أو المالك فلا تدل عليه إن لم تدل على أن الضامن هو المالك لا المجري للصيغة والعلم بعدم ضمانه في المقام من جهة التخصص أو التخصيص نظرا إلى عدم كون العقد عقد المالك في المقام لا يوجب صرف الضمان إلى البائع الغاصب.
وثالثا: إن الفساد لا يصدق على عقد الفضولي، بل هو صحيح فاقد لشرط