مع قطع النظر عن حكم الشرع فالمرجع العرف فيما كان لا يتفاوت أفراد نوعه أو صنفه ولا يتميز كل فرد منه من الآخر يحكمون بلزوم المثل ومع التفاوت يحكمون بلزوم القيمة، وربما يجعل المدار كون الأفراد بحيث لا تتميز بحيث لو امتزج الفردان منه كمنين من الحنطة الخاصة من مالكين حصل الشركة القهرية وفيه إشكال. فإن الظاهر أن مثل الكتب المطبوعة مثلية واحتمال حصول الشركة القهرية فيها بعيد، وما يقال من أن المدار التساوي بحسب الخلقة الأصلية كالحبوبات دون ما كان بالصنع لم نعرف وجهه، ومع حصول الشك يشكل الأمر مع أن الحاكم إذا كان العرف كيف يحصل الشك لأن الشك لا يتصور بالنسبة إلى النفس الحاكم كما ذكر في نتيجة دليل الانسداد في الأصول.
وربما يتمسك بالآية الشريفة " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم " على لزوم المثل لا ما خرج بالدليل وفيه إشكال من جهة أن التضمين بالقيمة لو لم يكن أكثر من التضمين بالمثل لم يكن أقل منه ظاهرا، والقانون لا يناسب مع هذا بل لا بد من غلبة مورده، فالظاهر أن يكون المثلية باعتبار المقدار وعدم التعدي عن المقدار ومع الشك لا بد من الرجوع إلى الأصول العملية.
وقد يقال بعد ما كان المثلي والقيمي من المتباينين فالأصل هو تخيير الضامن لأنه يعلم إجمالا باشتغال ذمته بواحد منهما وبعد ما قام الاجماع على عدم وجوب الموافقة القطعية في الماليات انتهى الأمر إلى المرافقة الاحتمالية وهي تحصل بأداء كل ما أراد واشتغال ذمته بإحدى الخصوصيتين التي اختارها المالك غير معلوم، فالأصل هو البراءة، ولو قلنا بأنهما من قبيل الأقل والأكثر بتقريب أن القيمة ليست فيها خصوصية وجودية مثل المثلي بل هي عبارة عن المالية المشتركة بين كون العين مثلية وقيمية، فالمقام من دوران الأمر بين الأقل والأكثر في مقام الاشغال وأصل عدم تعلق الخصوصية، في الذمة و المرجع هو البراءة فعلى كلا التقديرين التخيير للضامن وفيه نظر من جهة أن دعوى الاجماع على عدم وجوب الاحتياط في الماليات مشكلة ألا ترى أنه لو علم اشتغال ذمته بمال مردد بين أن يكون لزيد أو لعمرو، فهل يمكن القول بالاكتفاء بالموافقة الاحتمالية، وعلى

(١٢٠)