فرض التسليم فالقدر المتيقن عدم لزوم الجمع بين المثل والقيمة وكفاية كل ما اختاره الضامن مشكلة لأن الأصل عدم وصول حق المالك إليه فالقدر المتيقن الاكتفاء به ما كان برضا الطرفين من المالك والضامن، وبهذا التقريب يستشكل الاكتفاء بالأقل بالتقريب الآخر المذكور وتخيير الضامن.
وقد يقال أن الأصل اعتبار المماثلة حتى في القيميات إلا ما خرج بالاجماع وذلك إما لعموم الآية والرواية إن قلنا بعدم الاجمال فيهما حيث إن العام يؤخذ به بعد إجمال المخصص المنفصل ومع الاجمال مقتضى الاستصحاب هو هذا، وقد يوضح بأن المشهور جواز المصالحة على التالف ولو كان قيميا بأي مقدار من الذهب والفضة ولو كان مجرد تلف القيمي موجبا لانتقاله إلى القيمة للزم الربا فيما إذا كان الذهب أزيد أو أقل وزنا من القيمة وإن مقتضى " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " أن يستقر في عهدة الضامن نفس العين ما دامت موجودة ومع التلف وإن لم يمكن كون نفس العين في العهدة إلا أن هذا لا يقتضي الانتقال إلى القيمة والمالية بل يمكن أن يكون غير شخص العين مما هو واجد لصفات العين الشخصية في الذمة ولو طالب المطالب يقوم بقيمة يوم المطالبة وتدفع بدلا عما في الذمة فمقتضى الاستصحاب، هذا.
ويمكن أن يقال: أما التمسك بالآية الشريفة فقد سبق الاشكال في استفادة المماثلة بهذا المعنى منها. وأما الرواية فمع احتمال أن يكون المراد منها الخسارة على الأخذ دون نفس العين. وقد سبق أن الحمل على غير هذا المعنى يوجب أن يكون طلب الشئ مغيى بفعله كأن يقال: صل حتى تصلي كيف يستظهر منها ما ذكر.
وأما الاستصحاب فلا مبال للتمسك به: الشبهات الحكمية كما قرر في محله.
وأما التوضيح بما ذكر من شهرة جواز المصالحة ففيه أولا أن هذا يؤيد عدم جريان الربا في الصلح ويؤيده بعض الروايات ففيه جوازا التراضي والتسالم بمثل " لك ما عندك ولي وما عندي " ولولا هذا لما أمكن الجمع بين هذا ودعوى الاجماع على الضمان بالقيمة في بعض الأشياء بدون أن يوجه بما ذكر وثانيا مجرد الشهرة لا توجب المصير إلى ما ذكر، وقد يقال في مورد الشك لو جمع الضامن بين ما هو مماثل للتالف وبين القيمة

(١٢١)