لا حاجة إلى الابراء لأنه مع الابراء لا يرجع على المحال عليه إلا أن يقال: المراد من الرواية أنه مع عدم الأخذ من المحال عليه للمحتال أن يرجع على المحيل إلا أن يكون قد أبرءه.
وبالجملة بعد تسلم انتقال الدين إلى المحال عليه بمقتضى الأخبار لا بد من رد العلم بالخبر المذكور إلى أهله.
(القسم الثالث الكفالة وهي التعهد بالنفس ويعتبر رضى الكافل والمكفول له دون المكفول عنه، وفي اشتراط الأجل قولان، وإن اشترط أجلا فلا بد من كونه معلوما وإذا دفع الكافل الغريم فقد برء).
لا إشكال في مشروعية هذا العقد لأنه من العقود المتعارفة عند العقلاء فيكون مشمولا لدليل وجوب الوفاء مضافا إلى الأخبار الخاصة ويقع الاشكال في أنها هل تعهد بالنفس خاصة أو تعم التعهد بغير النفس كالتعهد بالدابة أو العين المضمونة و أيضا هل هي تصح بشرط أن يكون على المكفول للمكفول له حق شرعي والحق أعم من أن يكون دينا أو لا يشترط هذا بل يكفي استحقاق الاحضار في مجلس الشرع فتصح كفالته؟ لا يبعد أن يقال: التعهد بالنفس متيقن وغيره غير معلوم شمول الأدلة له حيث إن الأدلة لا يشمل العقود الغير المتعارفة وأما كفاية استحقاق الاحضار في مجلس الشرع فقد يستشكل فيها على فرض تحقق الاستحقاق وعدم الشبهة فيه حيث عد من موارده صورة ادعاء المدعى ويشكل من جهة أنه مع عدم ثبوت حق للمدعي كيف يستحق المدعي استحضار المنكر نعم مع وجود البينة للمدعي أن يقيم البينة عند الحاكم و للحاكم أن يحكم له والغائب على حجته فإن أقام الحجة على خلاف ما حكم وإلا فهو محكوم عليه ومع عدم البينة للمدعي أن يحلف المنكر وهل الاحضار حق للمدعي أو يكون من وظائف الحاكم من جهة لزوم فصل الخصومة والفصل يتوقف على احضار المنكر للتحليف أو النكول أو رد اليمين على المدعي يظهر من كلماتهم أنه لو طلب الخصم من الحاكم إحضار خصمه للمرافعة وجب عليه إجابته وإحضاره وادعي عليه الاجماع، والظاهر أنه لا دليل عليه إلا دعوى توقف الحكم على ذلك وإن الحاكم

(٣٨٧)