النصوص من جوازه وكذا ما لا ضرر فيه على المرتهن من تقبيل واستخدام ونحوهما لكنه لو تم فهو غير ما نحن فيه (وأما) النبوي المشهور النقل كما عن بعض والمعتمد عليه كما عن آخر: الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف، فدلالته لا تخلو من اشكال لعدم ظهور التصرف فيه فيما يعم التصرف بالبيع ونحوه من التصرفات الاعتبارية كما تقدم في مبحث الفضولي (وأما) قاعدة السلطنة فهي لا توجب منع الراهن إلا إذا كان البيع منافيا لحق الرهانة إذ حينئذ تكون قاعدة السلطنة على الحق مانعة عن تسلط غير من له الحق على رفعه لكن المنافاة غير ظاهرة إذ لا مانع من أن يكون حق الرهانة قائما بالعين ولو انتقلت من الراهن إلى غيره والاستيفاء كما يكون من مال المديون يكون من مال غيره ولذا جازت الاستعارة للرهن. اللهم إلا أن يكون ذلك خلاف المرتكزات العرفية كما هو غير بعيد (الثاني) لو باع المرتهن العين كان البيع فضوليا فيجري عليه حكمه من البطلان أو الصحة على تقدير الإجازة وغير ذلك من أحكامه (وأما) لو باعها الراهن فهل يكون موقوفا على إجازة المرتهن أو سقوط الحق أو يبطل من أصله، الأول ظاهر عبارات جماعة من القدماء والمتأخرين، والثاني صريح بعض وظاهر آخرين، ويقتضيه فحوى ما دل على صحة الفضولي لصدور البيع هنا عن المالك السلطان غايته أنه قاصر السلطنة بخلاف البيع في الفضولي، ومال في المقابيس إلى البطلان للاجماع المدعى في كلام جماعة على المنع من التصرف وحكاية الشيخ ورود الأخبار في ذلك وللنبوي المتقدم، فإن اطلاق المنع فيه يقتضي الفساد كاقتضائه في أم الولد والوقف وغيرهما مما كان الوجه في النهي ملاحظة جهة راجعة إلى الغير ولأجل ذلك افترق المقام عن الفضولي فلا مجال للعمل بالفحوى والفرق بين الراهن والمرتهن إن المرتهن لعدم كونه مالكا يمكن أن يقع بيعه على وجه النيابة عن المالك وعلى وجه الاستقلال فإن وقع على الوجه الأول لم يعد تصرفا فلا يكون منهيا عنه فيصح على تقدير الإجازة كالفضولي وإن وقع على الوجه الثاني كان محرما وباطلا، والراهن لكونه مالكا لا يقع بيعه إلا مستندا إلى ملكه إذ

(٣٨٧)