نهج الفقاهة - السيد محسن الحكيم - الصفحة ٢٩٥ - اعتبار المصلحة في التصرف

اعتبار المصلحة في التصرف (الثاني): المنسوب إلى المتقدمين اعتبار المصلحة في نفوذ التصرف بل استظهر من التذكرة باب الحجر نفي الخلاف فيه بين المسلمين، وقد صرح به جماعة كالشيخ في المبسوط والحلي في السرائر والفاضلين والشهيدين والمحقق الثاني وغيرهم على ما حكي، وكأنه لظاهر قوله تعالى: (ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن) لكن في عمومه للأب منع لعدم صدق اليتيم مع وجوده، وحينئذ فالمرجع اطلاق دليل ولايته لكن عرفت أنه منحصر بالاجماع الذي لا مجال للرجوع إليه مع تحقق الخلاف والنص المنحصر في رواية وصية الأب بالمضاربة في مال الولد الصغير التي لا تدل على جواز التصرف مطلقا فإن الاتجار بالمال مما جرت عليه طريقة العقلاء ويرونه مصلحة للمالك. نعم تدل على سقوط الضمان الثابت على الولي لولا الوصية وهو غير ما نحن فيه، ورواية تقويم الجارية، لكن ورود مثلها في الكبير مما يوهن التمسك بها في المقام، ويقوى احتمال أن يكون له سلطنة على التصرف الراجع إليه، نظير ما ورد في الأخذ من مال الولد الكبير بغير إذنه فإنه وإن بني على تقييده بما دل على اعتبار أن لا يكون فيه سرف - كما في صحيح ابن مسلم وخبر ابن أبي العلا - أو كونه بالمعروف - كما في خبر علي بن جعفر - أو كونه مما لا بد منه معللا بأن الله لا يحب الفساد - كما في صحيح الثمالي - لكن ظهوره في عدم اعتبار الإذن لا مجال لانكاره ولا سيما بملاحظة التفصيل بين الوالد وبين الولد والوالدة فلا يمكن التعدي إلى مطلق التصرف في مال الولد ولو لم يرجع إليه فلا إطلاق يدل على جواز التصرف ولو لم يكن مصلحة للولد وحينئذ فأصالة عدم ثبوت الولاية مع عدم المصلحة أو عدم نفوذ التصرف لا مانع من العمل بها - مع أنه لو تم الاطلاق الدال على جواز التصرف ولو مع عدم المصلحة فظاهر الآية اعتبار المصلحة في الجد، وبضميمة عدم الفصل تكون معارضة للاطلاق المذكور بالعموم من وجه، والمرجع