المسترق. هذا وإن كانت الجناية خطأ فالمنسوب إلى المشهور أن المولى مخير بين دفعها أو دفع ما قابل الجناية منها إلى المجني عليه وبين فدائها بالأرش كما عن الشيخ وغيره أو بالأقل منه ومن قيمتها كما عن المشهور، وعن المختلف واستيلاد المبسوط والسرائر أنه لا خلاف في أن الجناية تتعلق برقبتها، لكن عن ديات المبسوط أنها على سيدها بلا خلاف إلا من أبي ثور فإنه جعلها في ذمتها تتبع بها بعد العتق وما ذكره من نفي الخلاف في كون الجناية على سيدها غير ظاهر، وعن المختلف نسبته إلى الغفلة، وفي المقابيس الظاهر إرادة نفي الخلاف من العامة ولا يبعد أن يكون المراد من كونها على سيدها إنها في ماله ولو كان نفس الأمة في مقابل نفي الخسارة عنه أصلا بأن تكون في ذمتها وليس المراد وجوب فدائها من ماله سواها (وكيف كان) يدل على المشهور اطلاقات أدلة أحكام جناية مطلق المملوك الشامل لأم الولد كغيرها إذ الاستيلاد لا يخرجها عن الملك، وعن المبسوط والمهذب والمختلف لزوم فدائها على سيدها، ويشهد له رواية مسمع: أم الولد جنايتها في حقوق الناس على سيدها، والمرسل عن علي " ع ": المعتق في دبر هو من الثلث وما جنى هو وأم الولد فالمولى ضامن لجنايتهما، وعن الصدوق رواه مسندا ويؤيدهما إن الاستيلاد مانع من أحد طرفي التخيير فيتعين الآخر لكن الروايتين محتملتان لما عرفت في توجيه عبارة ديات المبسوط، والمؤبد مصادرة إذ الاستيلاد إنما يمنع عن نقل المالك لا عن كل ما يؤدي إليه كترك الفداء المؤدي إلى الاسترقاق أو التخلية والتسليم إلى المجني عليه ليسترقها، بل النقل إنما ينطبق على الاسترقاق الذي هو فعل المجني عليه لا أقل من عدم الاطلاق في دليل المنع عن النقل على نحو يشمل أحد طرفي التخيير ليتعين الطرف الآخر كما ذكره المؤيد؟. هذا ولو كانت الجناية على مولاها بما يوجب صحة استرقاقها لو كان المجني عليه غير المولى ففي المسالك وعن الروضة عن بعض الأصحاب جواز بيعها، والمشهور المنع لاطلاق دليل المنع وجواز الاقتصاص لا يستلزم ذلك، والاسترقاق الجديد لا معنى له لأنه تحصيل الحاصل وثبوته حكمة لا دليل عليه وكون المنع ارفاقا بها وهو لا يناسب الجاني عمدا مجرد

(٣٧٦)