ثبوت حق الأولوية لا ينبغي الاشكال في وجوب الرب لأنه من أحكام الحق المذكور كما هو من أحكام الملك فالاستشكال فيه إما للاشكال في ثبوت الحق المذكور كما يظهر من محكي المسالك فإنه تبع القواعد في الاستشكال، وإما للبناء على كون مقتضى الضمان العوضية من الطرفين، ومن هنا لم يحسن قوله (ره) آنفا: مع بقاء حق الأولوية، الظاهر في المفروغية عن ثبوت الحق ولا سيما بملاحظة قوله (ره) بعد ذلك: ولم يكن المالك إلا أولى به، الظاهر في البناء على انتفاء الحق المذكور (قوله: بلا خلاف ظاهر) يعني في صورة صيرورته خلا قبل دفع البدل أما بعد دفع البدل فاستشكل فيه غير واحد على ما يظهر من محكي عباراتهم لكن ذلك أيضا لا ينافي نفي ظهور الخالف ثم إن الوجه في جعله مؤيدا للقول بثبوت الحق لا دليلا عدم الملازمة بين ملك المالك له لو صار خلا وبين ثبوت الحق لجواز أن يكون دخوله في ملكه لأجل كون أصله ملكا له حين كان خلا فهو نظير الملك بالتبعية (قوله: وعن التذكرة وبعض آخر) قد حكاه في الشرائع قولا ونسبه في الجواهر إلى التذكرة ومحكي المبسوط وظاهر غيرهما وجعله الموافق للتحقيق لبقاء العين المغصوبة على ملك المالك وعلى وجوب ردها على الغاصب مع التمكن وعلى ضمانها وضمان نمائها، وأن القيمة للحيلولة غرامة شرعية ثبتت بالأدلة وهي لا تقتضي براءة ولا تغييرا للحال الأولى، وفيه أن القيمة المدفوعة اقتضاها الضمان على نحو اقتضائه لها في التلف على أن تكون تداركا لما فات فكأنه لم يفت من غير فرق بين أن تكون بدلا عن العين أو عن الحيلولة فكأن العين في يده فكيف تكون حينئذ مضمونة، ومن هنا جعل في الشرائع القول بعد ضمان الأجرة أشبه (قوله: مقتضى القاعدة ضمانه) يعني لو بقي الارتفاع إلى يوم الدفع أما لو نقصت القيمة يوم الدفع فالمتعين قيمة يوم الدفع وكذا الحال لو لم ترتفع القيمة بل نقصت بعد التعذر فإن المدار على قيمة يوم الدفع مطلقا لأنه زمان الانتقال إلي القيمة (قوله: لعموم على اليد ما أخذت) قد تقدم منه (ره) الجزم بارتفاع الضمان بأداء القيمة، وهو ينافي التمسك

(١٧٦)