بين الموجود من العين مما لا قيمة له وبينهما إذا كانت كذلك لو انتزعت كما في الفرض انتهى. لكنه في مبحث بدل الحيلولة ذكر ما ظاهره المخالفة لذلك قال في الشرائع: وإذا تعذر تسليم المغصوب دفع الغاصب البدل ويملكه الغصوب منه ولا يملك الغاصب العين المغصوبة ولو عادت كان لكل منهما الرجوع، قال في الجواهر:
كما صرح بذلك كله غير واحد من أساطين الأصحاب كالشيخ وابن إدريس والفاضل والشهيد والكركي وغيرهم بل في المسالك نسبته إليهم مشعرا بالاتفاق عليه... إلى أن قال في أثناء كلامه: والعين باقية على الملك للأصل ولأنها مغصوبة وكل مغصوب مردود وأخذ القيمة غرامة للدليل الشرعي لا ينافي ذلك... إلى أن قال في الاستدلال على ذلك: مضافا إلى أصالة بقائه على ملكه وإلى ما عرفته من الاتفاق عليه ولذا لم يذكروا خلافا، بل ولا اشكالا في ملك نمائه المنفصل له، ودعوى أنه من الجمع بين العوض والمعوض عنه الممنوع عنه شرعا واضحة الفساد. انتهى، أقول: لا ينبغي التأمل في أن الرطوبة المغصوبة والخيوط كذلك ليسا من قبيل واحد لأن الرطوبة مآلها إلى الجفاف ولا ينتفع بها على الحال المذكور فهي ساقطة عن المالية أما الخيوط فهي ذات منفعة معتد بها فعلا بل هي أولى بكونها ذات منفعة منها حال كونها غير مخيط بها إذ منفعتها في هذه الحال إنما هو بلحاظ صيرورتها مخيطا بها فهي غير تالفة. نعم ردها قد يستلزم تلفها وقد لا يستلزم فإن لم يستلزم فلا اشكال في وجوب رد عينها كسائر الأعيان المغصوبة وحينئذ لا مجال لتوهم الانتقال إلى البدل من مثل أو قيمة أما لو استلزم تلفها فوجوب الرد غير ظاهر لعدم الدليل عليه بنحو يشمل صورة لزوم التلف فلو غصب صوفا فغزله أو غزلا فنسجه مع غزله لم يجب عليه نقض الغزل ورده صوفا وله فصل النسج ورده غزلا.
نعم لا يجوز التصرف فيه بغير إذن المالك كما لا يجوز للمالك التصرف في الثوب المخيط والمنسوخ بغير إذن الغاصب وحينئذ يتعين التخلص إما بالبناء على الاشتراك في المالية أو العين أو بالرجوع إلى الحاكم الشرعي ولا يتضح الوجه في البناء على الضمان بالمثل أو القيمة. فلاحظ (قوله: أو كان الذاهب السلطنة) قد عرفت

(١٧٣)