الأكبر الآقا محمد باقر البهبهاني (قده) فيما حكي عنه إلا أنك قد عرفت فيما تقدم اقتضاء القاعدة المزبورة فوات الأعلى مع فواته وإن رد العين نفسها وهو مخالف للاجماع بقسميه. انتهى. وقد يشكل ما ذكر بأن الاجماع على عدم العمل بالقاعدة عند رد العين نفسها لا يقتضي سقوط القاعدة في غيره من الموارد التي لا اجماع على خلافها، فالعمدة في سقوط القاعدة عدم شمولها للمقام لأنها إنما تقتضي نفي الحكم الضرري لا اثبات حكم يلزم من عدم ثبوته الضرر (قوله: إذ لا فرق مع عدم التمكين) لا يخفى وضوح الفرق بين التلف والبقاء إذ في التلف يكون الذمي القيمة وفي البقاء يكون المضمون نفس العين، وهذا الفرق هو الفارق بينهما فيما نحن فيه، وموجب لالحاق صورة بقائها إلى أن تتلف بصورة بقائها إلى أن تدفع إلى المالك، لأن التلف في زمان أعلى القيم يوجب اشتغال الذمة بالأعلى على ما عرفت من أن مقتضى الضمان مع التلف تدارك النقص المالي وهو لا يحصل إلا بذلك، أما مع عدم التلف فلا موجب للاشتغال بالأعلى ما دامت العين موجودة - مع أن عدم تمكين المالك لو كان موجبا للالحاق بالتلف لزم قيمة يوم المخالفة كما سيأتي نقله عن التحرير، لا أعلى القيم بعده إذ الأعلى حينئذ يكون كالأعلى بعد التلف لا يكون مضمونا على الغاصب (قوله: تدارك تلك المالية) قد عرفت أنه مع وجود العين لا موجب للتدارك لعدم النقص وإلا فلا وجه للاكتفاء في التدارك برد العين، وكون ارتفاع القيمة أمرا اعتباريا مسلم، لكنه لا يجدي فيما نحن فيه لأن المضمون في القيميات ليس هو نفس ارتفاع القيمة بل المال المساوي للتالف في القيمة، وإلا فعدم ضمان الارتفاع مطرد في جميع القيميات ولا يضمن بنفسه فيها، ومن ذلك تعرف الاشكال في قوله: والحاصل إن.. الخ (قوله:
أكثرها فتأمل) يحتمل أن يكون إشارة إلى ما ذكرنا آنفا (قوله: حيث أن الشك في التكليف) الشك إنما هو فيما اشتغلت به الذمة من المال لا في التكليف.
ثم إن الجواب المذكور ذكره في الجواهر دفعا للدعوى المذكورة (قوله:
باستصحاب الضمان) هذا يتم لو كان مفاد الحديث كون ما في الذمة نفس المأخوذ

(١٦٦)