نهج الفقاهة - السيد محسن الحكيم - الصفحة ١٢٨ - قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضن بفاسده

غير مضمونة إلا أن يدل دليل عليه ولم يذكروا هنا دليلا يعتمد عليه، وأما مع فسادها فلان حكم العقد الفاسد حكم الصحيح في الضمان وعدمه كما أسلفناه في مواضع قاعدة كلية. انتهى، (قوله: بعد البناء على أنه) يعني إذا قلنا بأنه لا يجب ارساله - كما مال إليه في المسالك - لاختصاص ما دل على وجوب الارسال بغير المملوك فلا يظهر قائل بالضمان كي يصح النقض في المقام، وإن قلنا بوجوب الارسال فإنما هو للبناء على خروج الصيد عن ملك مالكه باستيلاء المحرم عليه، وذلك بمنزلة الاتلاف له فالضمان يكون بالاتلاف لا بالتلف كما لو جعل خله خمرا فلا يتوجه النقض به على القاعدة - كما عرفت - هذا وظاهر عبارة المصنف (ره) لا تساعد على هذا المعنى بل ظاهرها إن وجوب الارسال راجع إلى وجوب الاتلاف وهو بنفسه من أسباب الضمان ولكنه غير ظاهر فإن وجوب أكل مال الغير عند المخمصة لا يوجب ضمانه إلا في ظرف أكله واتلافه، بل قد يشكل الأول أيضا في صورة علم المعير بالحكم فإن الاتلاف الحاصل بوضع يد المستعير كان بإذن المالك والاتلاف بإذن المالك لا يوجب الضمان. نعم لا يتوجه الاشكال بذلك بناء على ما ذكره في الجواهر من اختصاص الضمان بصورة الارسال إذ الإذن بوضع اليد ليست إذنا في الارسال، ومجرد العلم بأن تكليف المستعير وجوب ارساله لا يقتضي الإذن به كما لا يخفى، ويمكن دفع الاشكال على الأول بأن الإذن في الاتلاف إنما يوجب عدم الضمان إذا كان المأذون فيه محللا إذ لا ولاية للمالك على الإذن في الحرام فالإذن بمنزلة العدم فتأمل (قوله التي لم يستوفها) أما المنافع المستوفاة فإنها مضمونة بالاستيفاء لا باليد فلا تكون موردا للنقض (قوله: لأن الثمن إنما هو بإزاء) عليه تكون المنافع خارجة عن مورد العقد فلا تكون القاعدة متعرضة لها بل يرجع في ضمانها إلى دليل آخر من اليد أو قاعدة الاحترام أو غيرهما مما يأتي بيانه قريبا فلا يتوجه النقض بها (قوله: بناء على أنه للبائع) إذ لو كان للمشتري فهو مضمون في البيع الصحيح لأنه بعض المبيع فيكون مضمونا ببعض الثمن فلا يتوجه النقض به. هذا والمشهور المنصور أنه إذا لم يشترط أنه للمشتري فهو للبائع وحينئذ فإذا قبضه