حاشية المكاسب (ط.ق) - السيد اليزدي - ج ١ - الصفحة ٩٤ - في بيان اعتبار التنجيز في عقد البيع

ليس تخييرا الا بين العوض أو العين لا بين نوعي العوض (فت) واما على وجهنا فالامر أوضح لان انما يتعين دفع العوض الواقعي بعد عدم الوفاء بالعقد المفروض عدم وجوب فيكون من باب الفسخ والحكم بدفع العوض الواقعي لكون يده يد ضمان فتدبر وللكلام في المسألة مقام اخر قوله نظير المعاطاة (الخ) أقول لا يخفى ان غاية هذا كونه معقولا وهذا المقدار لا يكفى بعد كونه مخالفا للقاعدة قوله بل لأجل ما عرفت (الخ) أقول ما ذكر من معنى الضمان لا يقتضى الا امكان إرادة الضمان بالعوض الواقعي في الفاسد واما تعين ذلك فلا يستفاد منه فالأولى ان (يقال) ان المراد من العبارة في كلماتهم ذلك بسبب القرينة فاللفظ من يحث هو قابل والمراد معلوم من الخارج فتدبر قوله لا لان معنى الضمان (الخ) أقول يعنى ان المراد من الضمان في العبارة القدر المشترك وهو مطلق الغرامة وتعين المسمى في الصحيح والواقعي في الفاسد انما هو في الخارج لا ان يكون المراد منه ذلك مع احدى الخصوصيتين ليلزم التفكيك قوله ففي الضمان بالفاسد (الخ) أقول بل الاشكال في أن المراد أعم من أن يكون اقتضاء الصحيح بنفسه أو بضميمة الشرط فان العقد مع الشرط ومجردا عنه صنفان متغايران وبعد إرادة الصنف من مدخول كل لا يبقى الاشكال فتدبر قوله واما لأنه سبب للحكم (الخ) أقول منع كون العقد سببا للضمان في الفاسد ولو بضميمة القبض إذ لا دخل له في ذلك أصلا فالأولى الاقتصار على التوجيه الأول من أن الاسناد إليه من حيث إنه المنشأ في القبض والأولى من ذلك ما ذكره أولا من كون الباء بمعنى في قوله على ضمان خاص (الخ) أقول الأولى ان (يقال) ان الاقدام لا يكون موجبا للضمان أصلا لعدم الدليل عليه وهذا هو الأقوى الوجه لا كونه اقداما على ضمان خاص وبانتفائه ينتفى القدر المشترك إذ لو فرض الاقدام على الضمان بالقيمة الواقعية (أيضا) لا يكون نافعا إذا لم يمضه (الش) كما هو واضح وكذا لو كان المسمى مقدار معينا كليا من نقد البلد ينطبق على القيمة الواقعية قوله مختص بالأعيان أقول وذلك لعدم شمول الموصول المنافع لعدم صدق شمول الموصول إلى الاخذ بالنسبة إليها كما سيأتي من (المص) (قده) وفيه ما سيأتي من منع عدم صدق الاخذ فان اخذها انما هو بأخذ العين مع أن عدم الصدق بالنسبة إليها لا يضر كما سيأتي بيانه قوله بحيث يقع بأمره (الخ) أقول واما إذا كان القابض هو المستوفى للمنافع كما إذا قبض الدابة وركبها أو حمل عليها فهو خارج عن مفروض المسألة بناء على ما ظهر من (المص) ويكون الضمان من جهة قاعدة الاتلاف ولا اشكال فتدبر ثم إن هذه الأخبار (أيضا) ليست وافية بتمام المطلب إذ لو فرض ان يكون من المستأجر ونحوه امر بالعمل له بان لم يكن الا مجرد اجراء الصيغة فعمل العامل من باب الوفاء بلا امر من قبل الاخر ينبغي أن لا يكون ضامنا مع أن مقتضى القاعدة المذكورة ضمانه والحاصل ان القاعدة شاملة لهذا الفرض ولا دليل على الضمان فيه ومجرد وصول النفع إليه لا يقتضى الضمان والا لزم الحكم بالضمان فيما لو اشتبه العامل وعمل لغيره يتخيل وقوع العقد أو تخيل ان هذا هو الذي استأجره مثلا ولا نقول به وكذا إذا فرض سقى زرع الغير بمائه بسبب سماوي ونحو ذلك من موارد صرف مال أحد في منفعة اخر قهرا أو لا بسبب من الثاني فتدبر قوله ثم إنه لا فرق (الخ) أقول التحقيق عدم الضمان مع علم الدافع خصوصا مع جهل القابض لان الاذن في التصرف مسقط للضمان ودعوى أنه مقيد مدفوعة بان قيده حاصل إذ هو مقيد بالملكية المنشأة للدافع وهي حاصلة لا بالملكية الشرعية كما سيأتي بيانه قوله واما عكسها (الخ) أقول قد علم من بيان معنى الأصل معنى العكس (أيضا) فلا حاجة إلى التكرار قوله والأقوى عدم الضمان (الخ) أقول وذلك لعدم تمامية شئ من الوجهين اما الأول فلان الاذن الرافع للضمان في الصحيح حاصل في الفاسد (أيضا) وكونه مبنيا على استحقاق المستأجر لا يضر اما أو لا فلانه لا يتم في صورة علم الدافع بالفساد واما ثانيا فلانه لو كان مضر الزم عدم العمل بالقاعدة عكسا في مورد من الموارد إذ في جميعها الامر (كك) واما الثاني فلان المعاوضة بقاعدة اليد في جميع موارد القاعدة فالاشكال غير خاص بالمقام والرافع مشترك (أيضا) قوله غير مخصصة (الخ) أقول الأول إشارة إلى رفع الوجه الثاني والثاني إلى دفع الأول كما هو واضح قوله ثم إنه يشكل اطراد (الخ) أقول كان الا نسب ان يذكر مسألة ضمان العين المستأجرة فاسدا أيضا في ضمن هذه الموارد لا لا ان يقدمها جسما صنعه كما لا يخفى ثم إنه لا يخفى ان الاشكال انما يرد إذا كان الضمان في هذه الموارد مسلما وليس (كك) فعلى فرض تمامية القاعدة يجب الحكم بعدم الضمان في جميع هذه الموارد ومجرد خلاف بعض لا يقتضى رفع اليد عنها كما هو واضح قوله فإنهم حكموا بضمان (الخ) أقول يظهر من صاحب الجواهر عدم وجود مصرح بالضمان في صورة التلف السماوي الذي هو مورد البحث وان حكمهم بالضمان انما هو في صورة الارسال بعد الموت الاستعارة من حيث إنه يجب عليه ذلك فيكون داخلا في الاتلاف قال في (يع) ولا يجوز للمحرم ان يستعير من محل صيدا لأنه ليس له إمساكه فلو امسكه ثم أرسله ضمنه وإن لم يشترط عليه ذلك في العارية وهذه العبارة كما ترى مختصة بصورة الاتلاف بالارسال فلا تشمل ما نحن فيه والديل على الضمان (ح) عموم قوله (ع) من أتلف نعم مقتضى اطلاق بعضهم الضمان في المقام شموله لصورة التلف السماوي (أيضا) الا انه يمكن دعوى انصرافه إلى ما في (يع) من الضمان بعد الارسال الواجب عليه فلا وجه للاشكال (على القاعدة بحكمهم بالضمان في هذا المورد كما صنعه المص؟ كما أنه لا وجه الاشكال صح) عليهم في حكمهم بالضمان من جهة منافاته للقاعدة المذكورة كما اعترف به صاحب الجواهر حيث إنه في ذيل الكلام على المتن المذكور بعد ما بين ان مورد حكمهم بالضمان انما هو في صورة الارسال الذي هو الاتلاف وان الدليل عليه عموم من أتلف قال وعلى أي كل حال فمن ذلك ظهر انه لا وجه للاشكال في الجزم بالضمان من (المص) والفاضل وغيرهما بعدم الدليل عليه القاعدة ما لا يضمن ضرورة كون المراد الضمان في الفرض المزبور لا ما إذا أتلفت في يده من غير تفريط فيه كي يتوجه عليه الاشكال المزبور وان كان اطلاقهم يوهم ذلك لكن من المعلوم ارادتهم الفرد الذي ذكرناه انتهى و (الظ) ان نظر (المص) (قده) في ذلك إلى اطلاق كلامهم فتدبر قوله بعد البناء على أنه