جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٣٠ - الصفحة ٣٠٣ - في أن التحليل عقد نكاح أو تمليك منفعة

للمشهور.
لكن الجميع كما ترى، ضرورة صراحة عقد التحليل بلفظه أو الإباحة في عدم الملك، ولم يقصد المملك إلا رفع المنع، أو التصريح بانشاء الإذن في ذلك، ودعوى صيرورته ملكا شرعا وإن لم يقصداه واضحة الفساد، على أنه لا منفعة هنا صار العقد سببا لتملكها على نحو الإجارة، وإنما هو انتفاع لا منفعة، وفرق واضح بينهما، وجواز الانتفاع بعقد التحليل بعيد عن صدق ملك اليمين وإلا لكان جميع الإباحات كذلك، والحصر في الآية (١) المتفق عليه مع انتفاء لوازم العقد لا يقتضي شمول الكلي لغير فرده، بل هو فرد لكلي آخر مبائن له، وكذا نفي النكاحية عنه في صحيح السراد، وليس في كلام الإمام عليه السلام في خبري أبي بصير والحضرمي ما يتوهم منه كونه ملك يمين، بل ولا صحيح الأمة المشتركة، وجوازه فيها دون النكاح أعم من ذلك قطعا كما هو واضح، بل التأمل الصادق يقتضي تنزيه كلام الأساطين عن كونه ملك يمين على وجه يندرج فيه موضوعا، ضرورة صراحة النصوص في عدمه، فإن من أفراده تحليل القبلة ونحوها.
نعم قد يقال: إنه بعد ثبوت مشروعيته بالمتواتر من السنة (٢) والاجماع مع الاتفاق على حصر حكم النكاح في السببين فهل الثابت لهذا القسم من النكاح حكم العقد أو حكم ملك اليمين؟ ولا ريب أن الأقوى الثاني، لا لدخوله في اسمه، بل لأن أحكامه الثابتة له من جواز وطئ الأزيد من الأربع وغيره على وفق الأصول المقتضية نحو ذلك في التحليل، بخلاف الأحكام التي موضوعها النكاح والتزويج ونحوهما مما لا يدخل فيه التحليل موضوعا، ولا حكمه على وفق الأصل، فالمراد حينئذ ثبوت أحكام ملك اليمين له دون عقد النكاح المعلوم، وإن كان هو قسما مستقلا برأسه لا يدخل في موضوع أحدهما، بل لو فرض حكم من أحكام ملك اليمين المخالفة لمقتضى الأصل وليس في أدلتها ما يفهم منها شمول التحليل ولو بمعونة