جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٣٠ - الصفحة ٢٦٤ - في البيع وحكم ما إذا باع المالك الأمة المزوجة

الجارية فذلك له، وإن هو سلم فليس له أن يفرق بينهما بعد ما سلم) لا أنه طلاق حقيقة، بل ولا أنه في حكم الطلاق من حرمة المواقعة وغيرها قبل أن يفسخ المشتري إلا أن يشاء المشتري ابقاء العقد وإن كان هو أقرب إلى الحمل والتشبيه، بل هو ظاهر خبر ابن زياد وصحيح ابن مسلم، فيكون شبه الفضولي قبل الإجازة بمعنى احتياج الصحة فيه إلى إنشاء الرضا دون الفساد، فإنه يكفي فيه عدم إنشاء الرضا أو شبه الطلاق الرجعي المتوقف تحقق الرجعة فيه على إنشائها، دون مضي الطلاق الذي يكفي فيه عدم انشاء ما يقتضي الرجوع، بل لعله لا ينافي ذلك الخبران بعد أن كان التفريق يكفي فيه عدم إرادة إبقاء العقد، فتجتمع حينئذ جميع النصوص على معنى واحد، خصوصا بعد تعذر العمل على ظاهري خبري التخيير المقتضي توقف إمضاء العقد على إرادة إمضائه المخالف لمقتضي الخيار، ضرورة كون المحتاج فيه إلى الانشاء الفسخ خاصة دون الامضاء الذي يكفي فيه العقد الأول، كما في سائر أفراد الخيار لكن الاجماع ظاهرا على كون المراد بذلك الخيار منع منه، فإن تم كان هو الحجة وحينئذ فالنكاح باق إلا أن يفسخ كغيره من أفراد النكاح ذي الخيار وإلا كان الأقوى ما عرفت.
وعلى كل حال فما في الخبر البصري (١) عن أبي عبد الله عليه السلام (في الرجل يبتاع الجارية ولها زوج حر، قال: لا يحل لأحد يمسها حتى يطلقها زوجها الحر) قاصر عن معارضة ما عرفت من وجوه، فيجب حمله على صورة إقرار المشتري الزوج على عقده أو تخصيصه باختيار المشتري الفسخ أو غير ذلك، لقوة تلك الأدلة المؤيدة بتضرر المالك بالتزامه ببقاء النكاح الذي من المحتمل اعتبار استدامة الملك في مضيه.
ومن ذلك وما هو كالتعليل في خبر زياد (٢) يعلم عدم الفرق في الحكم المزبور بين البيع وغيره من الناقل الاختياري، بل والقهري كالإرث، ضرورة كون المنشأ في ذلك تجدد المالك، بل لأنه يحتمل ثبوته للبائع لو عاد إليه ولو بفسخ أو إقالة.