جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٧ - الصفحة ٦٢ - الفصل الثاني في ما يساقى عليه

الأنثى الذي له ثمر معلوم والله العالم.
{و} كيف كان فقد ظهر لك مما ذكرناه أنه {لو ساقى على ودي} أي غير المغروس من فسيل النخل أو الصغار {أو} على {شجر غير ثابت لم يصح} بلا خلاف أجده فيه بيننا {اقتصارا} في المعاملة المخالفة للأصول {على موضع الوفاق} وعلى الثابت من النصوص التي قد عرفت {أما لو ساقاه على ودي مغروس إلى مدة يحمل مثله فيها غالبا صح وإن لم يحمل فيها} قيل: لأن مبنى المساقاة على تجويز ظهور الثمرة، وظنه بحسب العادة، فإذا حصل المقتضي صح، وإن تخلف كما لو ساقاه على الشجر الكثير واتفق عدم ثمرة، بل لا أجرة له على عمله، لأنه أقدم على ذلك، بل في المسالك " أنه يجب عليه اتمام العمل في باقي المدة، وإن علم بالانقطاع قبلها، ومثله ما لو تلفت الثمار كلها أو أكلها الجراد أو غصبها غاصب، فإنه في جميع ذلك يجب على العامل إكمال العمل، ولا أجرة له وإن تضرر، كما يجب على عامل القراض انضاض المال وإن ظهر الخسران، بل هنا أقوى، للزوم العقد ووجوب العمل، واحتمل في التذكرة انفساخ العقد لو تلف الثمار بأسرها، واستشكل الحكم في القراض، فارقا بينهما بأن المباشر للبيع والشراء في القراض العامل، فكان عليه انضاض المال، بخلاف عامل المساقاة، ويندفع بأن المساقاة عقد لازم فلا يؤثر فيه تلف العوض، بخلاف القراض فإذا وجب على عامل القراض مع جوازه، وكون تغييره للمال بإذن المالك، فهنا أولى.
ويمكن أن يقال: إن تلف الثمرة هنا يكون كتلف العوض المعين قبل القبض المقتضي للبطلان في البيع ونحوه وفيه نظر.
قلت: لا ريب في أن الموافق للضوابط الشرعية الانفساخ بعدم خروج الثمرة، لاعتبار العوض في هذه المعاملة، وقد انكشف عدمه، وجواز الاقدام ظاهرا اعتمادا على المعتاد لا يقتضي الصحة، فضلا عن اللزوم بعد الانكشاف، وليس العوض فيها الثمرة من حيث كونها مظنونة، بل العوض فيها الحصة من الثمرة واقعا، وعدم بطلان البيع في بعض الصور الخاصة بعدم خروج الثمرة مع القول به بدليل خاص، كالتعليل في بعض