جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٧ - الصفحة ١٦٠ - فصول في المعير والمستعير والعين المستعارة

وتأمل إذ يمكن إرادة مدعى اللزوم فيها أو في بعضها عدم السلطنة على استرداد العين وتفريغها مما فيه، لوجود المانع منه، لا إرادة لزوم نفس العقد، وبهذا الاعتبار استثناه، بل لعل ذلك مقطوع به، إذا احتمال أن لهم دليلا على اللزوم لم يصل إلينا في غاية البعد، خصوصا بعد تصريحهم بالاستدلال على اللزوم بما عرفت مما لا يقتضي لزوم العقد والله العالم.
{و} كيف كان ف‍ {الكلام في فصول أربعة}.
{الأول: في المعير ولا بد أن يكون مكلفا جائز التصرف فلا يصح إعارة الصبي ولا المجنون} لما لهما لسلب عبارتهما وفعلهما في المعاملات، وكذا لا يصح إعارة المحجور عليه لفلس أو سفه، بناء على عدم جواز مثل هذا التصرف لهما، وكان الأولى الاستغناء بجواز التصرف عن التكليف الذي اقتصر المصنف في التفريع عليه، والأمر سهل.
إنما الكلام في قول المصنف {ولو أذن الولي جاز للصبي مع مراعاة المصلحة} كالمحكي عن الإرشاد، وإنما تصح من جائز التصرف ولو أذن الولي للطفل صح أن يعير مع المصلحة، وفي التحرير واللمعة وغيرهما " يجوز للصبي أن يعير إذا أذن له الولي " وعن التحرير تقييده بالمميز فإن الإذن لا يجعل المسلوب غير مسلوب كما هو مفروغ منه في غير المقام، وكون العارية من العقود الجائزة لا يقتضي ذلك، وإلا لجازت مضاربته ووكالته بإذن الولي.
ودعوى كون الإذن من المالك بمنزلة الايجاب منه لأن المدار في العارية على رضا المالك وهو الولي هنا - يدفعها عدم الفرق حينئذ بين المميز وغيره، بل وبينه وبين المجنون، بل بين هذا العقد وغيره من العقود الجايزة، بل وبينه وبين المعاطاة في البيع وغيره، ضرورة رجوع ذلك إلى كون الصبي حينئذ آلة والايجاب والانشاء بفعل الولي الذي هو الإذن، وإرسال الصبي ونحو ذلك.
نعم ينبغي اعتبار قصد الولي إنشاء الايجاب بذلك، وهو خلاف ظاهر العبارات السابقة المبني على اختصاص العارية بهذا الحكم، ولو بجعل إذن الولي وأمره فعل