الفوائد العلية - السيد علي البهبهاني - ج ١ - الصفحة ٩٤ - الفائدة الثانية عشر لو مات المرتهن ولم يعلم الرهن بعينه

من الديان لأنه بمنزلة الشريك حيث حكم ببقاء ماله ويحتمل كونه بمنزلة الديان لعدم العلم ببقاء عين المال وأصالة بقائه بحسب الظاهر فيكون بمنزلة الدين.
ويمكن ان يقال على أصل هذا الاشكال لا تعارض بين الأصلين السابقين فان أصالة بقاء المال يمكن ان يجامع أصالة البراءة لان المال بيد المرتهن غير مضمون.
بل هو أمانة ثم يمكن تلفه بغير تفريط فلا يكون مضمونا وحديث " على اليد ما اخذت حتى تؤدى لابد من تخصيصه بالأمانات ولم يعلم هنا ما يزيل الأمانة فيبقى أصالة براءة الذمة رافعة لاستحقاق الراهن عن المال والذمة لعدم التعارض فيتم ما أطلقوه حيث يشتبه الحال وهذا البحث جار في كل أمانة يمكن تلفها قبل الموت بغير تفريط انتهى.
وفى الجواهر ضعفه وقال: " ان أصالة بقاء المال وعدم التلف واصل عدم تركة له غير الموجود يقتضى كونه في التركة الموجودة فيجب على الورثة رده من التركة ".
أقول وما ذكره واضح الضعف لان الأصل لا يثبت به اللوازم العقلية والعادية فلا يثبت بأصالة بقاء المال وعدم تركة غير الموجود كون الرهن في التركة الموجودة فتوهم ان مقتضاهما كون الرهن في المال الموجود فيترتب عليه حكم رد الأمانة أو الضمان في غير محله وتنظير الأصل بالبينة في ثبوت اللوازم بها كما وقع في كلامه لا وجه له ضرورة ان البينة قائمة مقام الدليل العقلي كاشفة عن الواقع تنزيلا فيثبت بها اللوازم بخلاف الأصل فإنه وظيفة للجاهل في مقام العمل ولا نظر له إلى الواقع فلا يثبت به اللوازم العقلية والعادية وإنما يؤخذ بمؤداه فقط ويترتب عليه حكمه فما ذكره المحقق وسائر الأصحاب (قدس سرهم) في غاية المتانة وكمال الجودة.
فان قلت الأصل بقاء الرهن في المال الذي كان في زمان الحياة ملكا ورهنا فلا قضاء لليد بالملك بعد العلم بأنها كانت أعم فنسبة المال الموجود حينئذ إلى