الفوائد العلية - السيد علي البهبهاني - ج ١ - الصفحة ٢٤٦ - الفائدة الرابعة و الثلاثون في أن اليد أصل لا امارة وفي ان اليد السابقة مقدمة أم اللاحقة

كما استدل في الرواية على رجوع منافع المبيعة في البيع بالخيار إلى المشترى بأنها لو احترقت لكان منه واليه ينظر النبوي الخراج بالضمان فان الضمان هي العهدة والمراد ان خراج المال تابع لعهدته وغنمه يرجع إلى من يرجع إليه غرمه لا ان الخراج تابع لتعهد المال للغير الذي هو الضمان المصطلح وإن كان المستولي عليه قابل لنفوذ الاستيلاء فيه بوجه كالانسان فلا تأثير لليد فيه بوجه ولذا لا يملك الانسان الحر باستيلائه عليه ولا يضمن نفسه ولا منافعه الا إذا استوفاها نعم إذا كان كافرا أو تابعا له يصح استرقاقه ويملكه بالاستيلاء عليه لتنزله منزلة سائر الحيوانات وإن كان مشغولا باستحقاق الغير يمنع عن تأثير اليد اثرها الأولى من الملك التام المقتضى لمرجعية ذي اليد في الغنم والغرم معا ولكن حيث لا يمنع من تأثيرها المرجعية في الغرم المعبر عنها بالضمان اثر المقتضى اثره وأوجبت اليد الضمان.
وحيث خفى معنى النبوي على أبي حنيفة وزعم أن المراد بالضمان الضمان المصطلح وهو تعهد للغير حكم بعدم ضمان الغاصب منفعة البغلة بعد ان كانت مضمونة عليه.
وبما بيناه ينكشف سر كون المبيع مضمونا على البايع قبل قبضه وعدم انتقال الضمان إلى المشترى الا بالاقباض مع تملكه له بالعقد الموجب لرجوع غنمه إليه من زمان وقوع العقد.
توضيحه ان البايع قبل ايجاده البيع كان مالكا للمبيع ومرجعا في غنمه وغرمه بعد ايجاده البيع الموجب لانتقاله عنه استحقه المشترى فترتب عليه رجوع غنمه إليه ولكن حيث إن المقصود من عقد البيع ليس مجرد الاستحقاق بل التسلط عليه فعلا الذي لا يتحقق الا باقباض المبيع لا يخرج البايع من ضمانه وعهدته ما لم يقبضه المشترى ولا ينتقل الضمان إليه الا بعد قبضه.
وهكذا الحال في الإجارة بالنسبة إلى المنفعة فلا يستحق الأجرة الا بالاقباض