كسبا باليمين مما هو فاسد في الغاية كما لا يخفى على من له أدنى دراية.
ثم إن الحلف المتوجه على الثالث هل هو على البت أو على نفي العلم بعد دعوى العلم عليه وجهان بل قولان ظاهر الفاضل في كشف اللثام وجماعة الثاني وظاهر آخرين وصريح بعض مشايخنا الأول وقد استقرب الأستاذ دام ظله القول الثاني لا من جهة عدم تحقق موضوع الاتلاف المتعقب للضمان في صورة عدم العلم كما قد يتوهم بل من جهة رجوع الدعوى على الثالث إلى مالية ما أتلفه للغير الذي هو المدعى فيرجع نفيه نفي فعل الغير أو ما في حكمه نظير نفي الاخوة في دعواها.
نعم لو وقع النزاع في أصل الاتلاف بحيث كان مالية ما ادعى تلفه للغير مسلما كان النزاع راجعا إلى فعل النفس فلا بد من أن يكون اليمين على البت هذا وفي عد ولو كانت في يد ثالث حكم لمن يصدقه بعد اليمين منهما وفي كشف اللثام أي الثالث ومن يصدقه وأورد عليه بعض مشايخنا بأن يمين المصدق لا دخل لها في الحكم بها لمن صدقه ثم احتمل أن يكون مرجع ضمير التثنية هو المتداعيين وضعفه ببعده هذا كله لو صدق أحدهما.
وأما لو صدقهما فإن حلفا أو نكلا فلا إشكال في كون الحكم التنصيف بينهما والوجه فيه ظاهر ولا يخفى عليك ان حكم المصنف هنا بالتنصيف بعد حلف كل منهما لصاحبه ينافي عدم حكمه بالحلف فيما لو كانت يدهما عليها بل اشعاره بتمريضه وان حلف أحدهما دون الآخر فيقضى بها له ولكل منهما دعوى النصف على الثالث فيما حكم بالتنصيف بينهما وللناكل وحده دعواه في الصورة الأخيرة فإن حلف فهو وإلا فيغرم لكل منهما النصف هذا كله لو ادعيا عليه بعد انقضاء دعواهما وأما لو ادعيا عليه قبله فإن حلف فهو وإلا فيغرم لكل منهما النصف ويجب على كل من حكم بتمام العين له بعد ترافعهما كما في بعض الصور رد النصف الذي أخذه إلى الثالث لما قد عرفت سابقا هذا وفي كشف اللثام للفاضل الأصفهاني وإن نكل أحدهما كان الكل للآخر وغرم الثالث النصف ان سلمه إلى الناكل وادعى الحالف عليه فأحلفه فنكل انتهى كلامه واستفاد منه بعض مشايخنا ذهابه إلى جواز أخذ الغرامة مع أخذ الكل بالحلف وقد عرفت فساده ويحتمل أن يكون فرض كلامه فيما لم يسلم الناكل النصف إلى الحالف إما باختيار الحالف أو ظلما منه من وجوده أو تلفه هذا كله فيما لو صدقهما أو صدق أحدهما المعين.
وأما لو لم يكن الامر كذلك فهنا صور إحديها أن يكذبهما ويدعيه لنفسه ثانيتها ان يدفعهما عن نفسه بأن يقول ليست لكما من دون اثباتها لاحد ثالثتها أن يقول لا أعرف صاحبها أو ليست لي رابعتها أن يقول إنها لأحدكما.
أما الصورة الأولى فإن حلف فهو وإلا فإن قلنا فالقضاء بالنكول أو حلفا على ما يدعيانه فيصير كما لا يد لاحد عليه وقد مضى الكلام في حكمه وإن لم نقل به ونكلا فيحكم به للثالث وان حلف أحدهما دون الآخر فيحكم بكونها له فرجع دعوى صاحبه عليه فيحلف له ويأخذ العين لصيرورته زايدا عليها.
وأما الثانية فإن حلف الثالث فهو وإلا فيأتي فيه الكلام السابق وأما الصورة الثالثة فحكمها كما لا يد لاحد عليه.
وأما الرابعة ففيها وجهان بل قولان أحدهما القرعة كما هو مختار العلامة في عد لتساويهما في الدعوى مع عدم البينة ثانيهما التنصيف كما هو مختاره في التذكرة والمحكي عن الفاضل في شرحه على القواعد أوجههما