راجعة إلى فعل الغير وإذا لم يكن موقوفا على وجود فعل كذلك بل على وجود أمر أو فعل مع ملاحظتهما ينسب الفعل إلى الضامن عرفا ولو من جهة التسبب فدعواه ودعوى الامر المعلق عليه فعليته راجعة إلى فعل النفس وهذا كله مما لا إشكال فيه إن شاء الله.
ومما ذكرنا يظهر فساد ما ذكره الشهيد الثاني وبعض الأساطين من ابتناء رجوع الدعوى في ادعاء جناية العبد إلى فعل النفس وإلى فعل الغير على تعلق الجناية بمحض الرقبة أم تتعلق بالرقبة والذمة جميعا حتى يتبع ما فضل بعد العتق فإن قلنا بالأول حلف على البت لأنه يحلف ويخاصم لنفسه وإن قلنا بالثاني فعلى نفي العلم.
توضيح الفساد ان الحكم بتعلق أرش الجناية أولا وبالذات بذمة المولى وعدم تعلقها برقبة العبد من حيث عدم قابليته من جهة كونه مملوكا ليس من جهة تسبب المولى للجناية وعدمها حتى يرجع الدعوى في جنايته (جناية العبد خ) بنفسه إلى فعل المولى ولو بالتسبب بل من جهة كون العبد من أمواله وإن استقل في قيام الفعل به وهذا بخلاف تلف البهيمة مع تقصير المالك في حفظها وتفريطه فيه فإن التلف وإن كان من فعل البهيمة إلا أن جهة تعلق الضمان بذمة المالك ليس من حيث قيام التلف بالبهيمة من حيث إنه فعلها بل من جهة فعله الذي صار سببا لتلف البهيمة فمدخلية التلف ليست إلا من جهة توقف اتصاف السبب بالسبب الفعلي عليه كساير الأشياء المتوقفة عليها تأثير الفعل وليس النزاع في تسبب التقصير بتلف البهيمة إلا كالنزاع في وجود سائر ما يتوقف عليه تأثير الفعل في الخارج أترى من نفسك الشك في رجوع دعوى فساد البيع من جهة الاختلاف في حضور المشتري إلى الدعوى على فعل النفس من أن نفس الحضور وعدمه ليسا من فعل البايع وهكذا في سائر الأمثلة أو ترى من نفسك الفرق بينهما وبين الدعوى في اتلاف البهيمة حاشاك ثم حاشاك.
ويظهر مما ذكرنا أيضا فساد ما ذكره بعض الأصحاب أيضا من ابتناء رجوع دعوى تلف البهيمة إلى فعل النفس أو إلى فعل الغير على أن البهيمة هل هي بمنزلة الآلة أو انها مستقلة في الفعل مختارة فيه فإن قلنا بالأول يحكم بالأول وإن قلنا بالثاني يحكم بالثاني.
توضيح الفساد ان الحكم بكون دعوى تلف البهيمة مع التقصير راجعة إلى الدعوى على فعل النفس ليس متوقفا على اثبات كون الفعل فعل المالك مباشرة وإنما البهيمة آلة في صدور الفعل كساير الآلات بل يتم على القول بكونها مختارة فيه لما قد عرفت من أن مدخلية هذا الفعل الاختياري في اشتغال ذمة المالك من جهة تقصيره ليس من حيث كونه فعلا صادرا عن غيره بل من حيث كونه جزء أخيرا لترتب الاشتغال على التقصير كساير الأشياء الخارجة عن فعل الفاعل المتوقفة عليها تأثير الفعل في الخارج فلحاظ الفعل ملغى في تلف البهيمة هذا كله إذا علمنا بأحد الامرين وقدرنا على التمييز.
وأما إذا لم نعلم بأحدهما تفصيلا كما في دعوى النسب من الاخوة والبنوة وغيرهما فيرجع فيه إلى الأصل الأولي فيحكم باشتراط البت في اليمين وعدم كفاية اليمين على نفي العلم فإن حلف المنكر على البت فهو وإن لم يحلف عليه فيحكم عليه بمجرد النكول أو بعد رد اليمين إلى المدعي على القولين في المسألة وإن كان عدم حلفه على البت من جهة تعذره وعدم قدرته عليه بناء على ما هو التحقيق وعليه المحققون من الرجوع إلى العام فيما إذا كان المخصص مجملا بحسب المفهوم.
فإن قلت مقتضى ما تمسكت به من التعليل الوارد في سقوط البينة على النفي من التعذر كما في رواية العلل