بمفهوم ضعيف وصريح الفاضل في شرحه والشهيد في عد بل قيل إنه المشهور سماع بينته فيها ورفع اليد عن الحكم لما قد عرفت من الوجهين في الصورة الثانية وما ذكره جماعة من بقاء اليد حسا فيشمله ما دل على تقديم بينة ذي اليد من الاخبار.
وهذه بخلاف الصورة السابقة فإنه قد ارتفعت اليد فيها ولأجل ما ذكر جزموا بسماع البينة في الفرض واستشكلوا في السابقة قال الشهيد رحمه الله في القواعد ما هذا لفظه الخامس اقامتها بعد القضاء للخارج وقبل التسليم فالظاهر أنه من باب بينة ذي اليد لأنها باقية حسا انتهى هذا.
ولكن الحق ان التفرقة بين الصورتين فاسدة فلا بد إما من القول بالسماع في الصورتين كما حكي عن الشيخ رحمه الله واختاره في المسالك لما قد عرفت عدم تفصيله واما من القول بعدمه فيهما فالاشكال في الأولى والجزم في الثانية مستندا إلى ما عرفت مما لا معنى له.
لان المراد من بقاء اليد في الصورة الثانية وعدمه في الصورة الأولى إن كان مع قطع النظر عن نفوذ القضاء فهو مما لا معنى له لوجود اليد في المقامين لان أخذ المدعي العين في الفرض على هذا الفرض نظير أخذه بدون القضاء وإن كان بملاحظته فإن قلنا بأن نفوده معلق حسبما عرفته من شيخنا الأستاذ العلامة و غيره فبوجود البينة يرتفع في الصورتين وإن قلنا بأنه منجز حسبما عرفت فلا وجه للفرق أيضا بل يحكم بعدم السماع في الصورتين.
وبعبارة أخرى المراد من اليد في الاخبار وكلمات أصحابنا الأخيار هي المعتبرة شرعا لا الحسية فبقائها وعدمه مما لا يترتب عليه أثر.
فإن قلت كيف تحكم بعدم الفرق بين الصورتين والحال انه موجود قطعا فإن مقتضى أصالة صحة اليد في الصورة الثانية كون الحكم بملكية ما عليه اليد لذيها (صحيحا خ) وهذا بخلاف الصورة الثالثة فإن مقتضى الأصل المذكور فيها سماع بينة الداخل لاحتمال وقوع القضاء فاسدا.
قلت الشك في صحة يد المدعي في الصورة الثانية وعدمها مسبب عن الشك في أن خروج العين من يد المدعى عليه هل كان على وجه صحيح أم لا فبعد البناء على كون القضاء معلقا فيكشف قيام بينة المدعى عليه عن عدم صحتها وكذلك الشك في صحة اليد في الصورة الثالثة مسبب عن الشك في التعليق والتنجيز فبعد البناء على كل من القولين يرتفع الشك المذكور وهذا الذي ذكرنا كله لا إشكال فيه إن شاء الله.
ثم إن الذي عرفته من الكلام في الصور إنما هو في صورة إعادة المرافعة عند الحاكم الذي وقعت المرافعة عنده وأما إذا أريد تجديدها عند غيره فإن علم بالحال وبأنها المرافعة المجددة فحكمه كما سمعت وإلا فتسمع على كل تقدير والله العالم وهو الحاكم.
الرابع إذا أقام ذو اليد البينة للتسجيل فهل تسمع منه أم لا وجهان الذي عليه جماعة منهم العلامة في القواعد ومحكي التحرير والفخر في محكي الايضاح والشهد رحمه الله في القواعد بل قيل إنه المشهور هو الأول ولا بد ان يكون المراد من النسبة إلى الشهرة هي الشهرة بين من تأخر عن العلامة لأنه قد اعترف في محكي التحرير بعدم نص من الأصحاب على السماع ويمكن القول بالثاني حسبما حكي عن بعض لما ستسمعه إن شاء الله ثم إن العبارة تحتمل معنيين أحدهما ان التسجيل هل يمكن أن يصير سببا لسماع البينة فيما لم تكن هناك خصومة فعلية أم لا ثانيهما انه هل يصير التسجيل غاية لسماع البينة والحكم بمقتضاها حتى