كتاب القضاء - ط.ق - الآشتياني، الميرزا محمد حسن - الصفحة ٣٧٨

بعد بينة الخارج على إشكال فلو ادعى عينا في يد غيره فأقام البينة فأخذها منه ثم أقام الذي كانت في يده انها له نقض الحكم وأعيدت له على إشكال انتهى كلامه.
ولكن المستفاد من كلام الفاضل الأصفهاني في كشف اللثام كون المراد منها هو الصورة الثانية حيث قال في شرح العبارة قبل التفريع في وجه الاشكال من انقلاب الداخل خارجا والعكس وهو اختيار الشيخ ولكن بناء على تقديم بينة الداخل لانكشاف بينته لذي اليد ومن اتحاد الدعوى فلا يختلف الحال بتأخير إقامة البينة وتقديمها واليد الطارية لإقامة البينة لا دلالة لها على شئ وهو الأقوى انتهى كلامه وهو صريح في حمله العبارة على الصورة الثانية سيما من ملاحظة نسبة الخلاف إلى الشيخ المخالف في المسألة الثانية وفيه بعد الغض عن استلزام حمل العبارة على ما ذكره التكرار (١) لان الصورة الثانية مذكورة في كلام الماتن بعدها صريحا ان توجيه الحكم بما ذكره من ابتناء الخلاف في المسألة على الخلاف في تقديم بينة الداخل والخارج بدعوى تحقق الخروج وعدمه مما لا معنى له حسبما ستقف عليه بل الحق ان الخلاف في الصورة الثانية مبني على القول بتقديم بينة الداخل لما ستسمعه إن شاء الله وأما الخلاف في الصورة فمبني على ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله وجمع ممن تقدم عليه.
والذي استفاده شيخنا الشهيد الثاني رحمه الله من عبارة المصنف فيما سيجئ هو عدم سماعها لكن قد صرح بعض مشايخنا بأن مراده من العبارة هو الصورة الثانية وهو ليس ببعيد لتعرض المصنف نسبة الخلاف إلى الشيخ رحمه الله في العبارة.
والذي جزم به الأستاذ العلامة دام ظله موافقا لجمع ممن تقدم عليه منهم الشهيد في المسالك بل ادعى عدم وجود مفت بالخلاف وإن كان المتشكل موجودا سماعها لعموم ما دل على وجوب سماع الدعوى مهما أمكن وهو ممكن في المقام لاحتمال كون مراد المدعي الملكية اللاحقة لا السابقة.
وأما مستند المستشكل فاحتمال إرادة الملكية السابقة المانعة من السماع واللاحقة الغير المانعة و المفروض أنه لا معين في البين فيتوقف وأما عموم ما دل على سماع البينة فلا يصلح معينا لأنه موقوف على احراز قابلية المحل وأما مستند القائل بالمنع على فرض وجوده فيعلم مما ذكرنا هذا وخير الأقوال بالسماع لما قد عرف ومجرد احتمال كون المراد الملكية السابقة لا يصلح سببا لرفع اليد عن مقتضى العمومات وأما القول بأن اجراء العموم يتوقف على احراز قابلية المحل وهي هنا مشكوكة لاحتمال كون المراد هي الملكية السابقة ففيه انا نحرز القابلية بنفس العموم لأنه بعد فرض وجود محله يكشف عن قابليته لتعلق الحكم به وكونه مرادا من العام وإلا لزم التخصيص فيه مع عدم ما يقتضيه وهذا أمر واضح لا سترة فيه أصلا قد نبهنا عليه في غير مورد هذا مجمل الكلام في الصورة الأولى.
وأما الصورة الثانية وهي ما لو ادعى بعد القضاء الملكية السابقة عليه مع إزالة اليد الحسية فالمحكي عن الشيخ رحمه الله في المبسوط الحكم بالنقض بناء على تقديم بينة الداخل حسبما بنى عليه الامر والمصرح به في كلام العلامة رحمه الله في القواعد والشهيد في القواعد وبعض آخر من الأصحاب الاشكال في النقض بناء على تقديم بينة الداخل والذي ذهب إليه جماعة من الأصحاب منهم المصنف في الكتاب عدم السماع وعدم جواز نقض الحكم ومستند القول بالسماع ونقض الحكم وجهان.