المالك إياها إلا أن يكون مراده الإباحة المالكية لكنه بعيد عن كلامه جدا.
وإن لم يقل بذلك فالذي جزم به الأستاذ العلامة في مجلس البحث سببيته لها أيضا للأصل الأولي المستفاد من قوله تعالى خلق لكم الآية وغيره ولا مخرج عنه لان ما دل على حرمة التصرف في مال الغير إلا بإذنه فإنما هو من جهة كونه منافيا لاحترام المالك المنفي قطعا في صورة الاعراض فالحرمة حقيقة مستندة إلى كون التصرف منافيا للاحترام لا إلى عدم الإذن هذا محصل ما ذكره وللتأمل فيه مجال وعليه يمكن تطبيق الرواية على مقتضى القاعدة بعد رفع اليد عن ظهور اللام في الملكية.
ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها الأول انه لا إشكال في عدم حصول الملكية بالغوص إذا كان المالك في صدد اخراجه باستيجار عليه ونحوه بناء على القول به لعدم حصول الاعراض الذي لا بد من حمل - الرواية عليه بناء على كونه الغالب وكذا لا إشكال في عدم حصول الإباحة أيضا لحرمة التصرف في مال الغير المنافي لاحترامه هكذا ذكره الأستاذ العلامة لكن في كلام جماعة اطلاق القول بحصول الملكية فتأمل الثاني انه لا إشكال في جريان البحث المتقدم في المسألة فيما لو أخرج الغواص المال من قعر البحر بحيث انقطع رجاء خروجه واما لا مع ذلك كما إذا كان في وسط البحر أو في قريب من سطحه ففيه وجهان الثالث انه ذكر جماعة ان حكم المال المخرج بالغوص على القول بعدم حصول الملك به هو حكم مال اللقطة والمجهول المالك وهو كذلك والله العالم.
قوله لو تنازعا عينا في يدهما ولا بينة قضى بها بينهما نصفين آه أقول اطلاق التداعي والتنازع في المقام إما من باب التغليب أو محمول على المعنى اللغوي وكيف كان إذا تداعى الشخصان في عين فلا يخلو إما أن لا يد لأحدهما عليه أو يدهما عليه أو يد أحدهما عليه وعلى جميع التقادير إما أن يكون لكل منهما بينة على ما يدعيه أو لا بينة لأحدهما أو يكون لأحدهما دون الآخر.
أما الأول فإن كان تداعيهما على وجه الترتيب والتعاقب عرفا فلا إشكال في سماع دعوى السابق منهما فيها لعدم المعارض لها بناء على ما عرفت من سماع كل دعوى لا معارض لها فيكون على اللاحق البينة لان القول قوله السابق هذا بناء على كون المراد من قولهم قضى له هو حصول الملكية واليد للمدعي حسبما استظهرناه فلا إشكال واما بناء على كون المراد منه هو الحكم بكون المدعى به ملكا للمدعي مراعى ففيه اشكال لكن صرح الأستاذ العلامة بعدم الاشكال فيه أيضا من حيث كون دعواه امارة على الملكية المعتبرة شرعا بالفرض فيكون قوله موافقا للأصل بالمعنى الذي عرفته سابقا.
وإن لم يكن على وجه التعاقب بل على الدفعة العرفية فهل يحكم بتساقطهما من حيث حصول المانع من تأثير كل منهما لان كل منهما موجب للحكم بمقتضاه لولا الآخر فنسبة التأثير إلى كل منهما مما لا معنى له وإلى أحدهما دون الآخر ترجيح بلا مرجح والحكم بتأثير كل منهما في النصف خلاف مقتضاه فلا بد من الحكم بالتساقط أو الرجوع إلى القرعة من حيث كونها لكل أمر مشتبه أو الحكم بالتنصيف من حيث إن الاخذ بكل منهما ولو في الجملة أولى من طرحهما وجوه مبنية على مسألة تعارض مطلق الأسباب والمعرفات الشرعية وقد ذكرنا غير مرة ان مقتضى الأصل الأولي فيها هو التساقط والرجوع إلى القرعة يحتاج إلى جابر قوي للعمومات الدالة عليها من حيث وهنها وأما الحكم بالتنصيف فلا دليل عليه سبيل الكلية وما ذكر لا يصلح وجها له فتأمل هذا.