جواز التصرف فنقول بمثله في مسألة بيع الكلي بالنسبة إلى تصرف البايع.
وبالجملة لو كانت كلية ما يستحقه الغير مانعة من التصرف في الأبعاض التي توجد في ضمنها لكانت مانعة في كلا المقامين من غير فرق بينهما أصلا مع أنه لا إشكال في جواز التصرف في مسألة بيع الكلي.
قلت المملوك للوارث في الفرض ليس عنوانا كليا في عرض ما يبقى في حكم مال الميت وما يتعلق به حق الغرماء حتى يكون حكمه حكم بيع الكلي بل المملوك للورثة عنوان لا يستقر ملكيته لهم بحكم الآية والرواية إلا بعد عدم الدين وارتفاعه.
وبعبارة أخرى لا يجوز للورثة التصرف في شئ من التركة بالتصرف الاتلافي إلا بعد استقرار ملكية الفاضل لهم ولا يحصل الاستقرار في المقام إلا بتشخيص الفاضل ولا يتشخص إلا بعد أداء الدين لان كل جزء يتصرف فيه يحتمل كونه هو المقابل للدين فلا يجوز التصرف في شئ من التركة إلا بعد أداء الدين وهذا بخلاف بيع الكلي فإنه لا يقتضي إلا ملكيته للمشتري وأما حجر البايع في غيره إلا بعد تسليمه إلى المشتري فلا فالبايع أيضا مالك كالمشتري عنوانا في عرض ما يملكه المشتري ملكا مستقرا لا تزلزل فيه بوجه من الوجوه فله أن يتصرف في المال باعتبار (باختيار خ) ما يملكه في ضمن بعض معين هذا.
وإن شئت ذكرت في وجه الفرق ان التعيين في مسألة البيع بيد البايع بخلاف المقام فإنه لا دليل عليه أصلا فلا تعيين إلا بأداء الدين ويتفرع على ما ذكرنا من الفرق انه لو أتلف الوارث في الفرض بعض التركة ثم تلف الباقي بآفة من الله تعالى يحكم بضمانه لحق الغرماء لكشف تلف الباقي عن كون ما أتلفه الوارث هو المقابل لحقهم والفاضل إنما هو التالف نعم لو أتلف جزء من التركة ثم أدى الدين من الباقي أو من غيره فيكشف ذلك من استقرار ماله وتعين ما أتلفه لنفسه.
وبالجملة لا بد من أن يفرض ما في الذمة بعد الاتلاف موجودا في الخارج كأنه لم يتلف أصلا فإن أدي الدين من الباقي فتعين كونه من الوارث وإلا فتعين كونه من الغرماء فعليه أن يدفعه في أداء الدين وهذا بخلاف مسألة بيع الكلي فإنه لو تصرف البايع في البعض بعد ما كان مقدار الكلي ومصداقه موجودا ثم تلف الباقي لم يحكم باشتغال ذمته على القاعدة.
فتلخص من جميع ما ذكرنا أنه ليس للورثة التصرف في التركة بالتصرف الاتلافي المضيع لحق - الغرماء في الدين الغير المستوعب أيضا على القول بعدم انتقال ما قابل الدين إلى الورثة فما لم يؤد الوارث حق الغرماء لا ينتقل إليه خصوص بعض أعيان التركة ويتفرع عليه انه لو كان على الميت دين غير مستوعب لتركته وكان من جملتها مملوك وفرض موت المولى قبل الهلال لا يجب على أحد فطرته بعد الهلال وقبل أداء الدين إما الميت فلفرض موته قبل الهلال وأما الغرماء فللإجماع على عدم انتقال أعيان التركة إليهم أما الوارث فلما عرفت من عدم انتقال خصوص أعيان التركة إليه إلا بعد أداء الدين والمفروض عدم أداء الدين في الفرض.
وهذا الذي ذكرنا هو الوجه فيما أطلقه المصنف في باب زكاة الفطرة من عدم وجوب فطرة العبد على أحد إذا فرض موت المولى قبل الهلال وكانت ذمته مشغولة بالدين حيث قال الثالث لو مات المولى وعليه دين فإن كان بعد الهلال وجبت زكاة مملوكه في ماله في ماله وإن ضاقت التركة قسمت على الدين والفطرة بالحصص وإن مات قبل الهلال لم تجب على أحد إلا بتقدير ان يعوله انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه.
وليس الوجه في اطلاق كلامه في الفرض الثاني وعدم تفصيله بين الدين المستوعب وغيره ما فهمه