في دار الاسلام) أي ولم يحرزها أهل الحرب إلى دارهم فإن أحرزها ملكوها فإذا عادت إلى صاحبها بوجه من الوجوه فعليه الاستبراء في قولهم جميعا، ولو أبقت في دار الحرب ثم عادت لا يجب في قول الإمام لأنهم لم يملكوها، وعندهما يجب لأنهم ملكوها. أفاده الإتقاني وغيره. قوله: (أي إذا لم يصبها الغاصب) في بعض النسخ إذا لم يبعها وهي الصواب موافقا لما في الشرنبلالية، وفيها: فإن باعها وسلم للمشتري ثم استردها المغصوب منه بقضاء أو رضا: فإن كان المشتري علم بالغصب لا يجب الاستبراء على المالك وطئها المشتري من الغاصب أو لم يطأ، وإن لم يعلم المشتري وقت الشراء أنها غصب إن لم يطأ لا يجب الاستبراء، وإن وطئها فالقياس لا يجب. وفي الاستحسان: يجب، وكذا في قاضيخان اه‍. وبه علم أنه إذا وطئها الغاصب لا استبراء كما إذا وطئها المشتري منه العالم به لأنه زنا.
قوله: (قبل القبض) أي قبض المشتري، فلو بعده يلزم الاستبراء ولو تقايلا في المجلس وعن أبي يوسف: إذا تقايلا قبل الافتراق لا يجب. ظهيرية. قوله: (كما لو باعها بخيار) أي خيار شرط للبائع كما أشار إليه بقوله: ثم أبطله بخياره فإن كان للمشتري وفسخ قبل القبض فكذلك إجماعا، وإن فسخ بعده فكذلك عنده، وقالا على البائع الاستبراء، لان خيار المشتري لا يمنع وقوع الملك له عندهما، وعنده يمنع. وأما إذا رد المشتري بخيار عيب أو رؤية وجب على البائع الاستبراء لعدم منع ذلك وقوع الملك للمشتري. أفاده الإتقاني. قوله: (وقبضت) وكذا بدون القبض بالأولى. قوله: (وكذا إلخ) أي لا استبراء على البائع بعد الاسترداد لعدم صحة البيع ولو بعد القبض. قوله: (إن لم يطأها المشتري) فإن وطئها يستبرئها. زيلعي ونهاية.
قال ط: وفيه أن بيع المدبرة وأم الولد باطل لا يملك المبيع فيه بالقبض، فوطئ المشتري حينئذ زنا لا استبراء له فليحرر اه‍. فينبغي أن يكون كوطئ المشتري من الغاصب كما مر، ولعل الفرق شبهة الخلاف، فإن بيع المدبرة يجوز عند الشافعي، وفي بيع أم الولد رواية عن أحمد، فلما جاز البيع عند بعض الأئمة لم يكن وطئ المشتري زنا فلذا وجب الاستبراء على البائع إذا استردها، بخلاف مسألة الغصب، هذا ما ظهر لي. قوله: (إن كان زوجها بعد الاستبراء) أي بأن كان ملكها فاستبرأها ثم زوجها.
قوله: (وإن قبله) وإن كان زوجها قبل الاستبراء بعد القبض فطلقها الزوج قبل الدخول، فالمختار وجوب الاستبراء على المالك. بقي ما لو حاضت بعد الزوج هل يجتزأ بها؟ الظاهر نعم، كما لو شراها فكاتبها فحاضت فعجزت كما مر فتدبر. قوله: (للبائع) صوابه للمشتري لوجوب الاستبراء في المشتراة من محرمها. أفاده أبو السعود. وفي الذخيرة: اشترى أمة وقبضها وعليها عدة طلاق أو وفاة يوما أو أكثر أو أقل فليس عليه استبراء بعد العدة لأنه لم يجب حالة القبض، كما لو كانت مشغولة بالنكاح لأنه لا يستفيد ملك الوطئ اه‍. فقوله: لا يستفيد أي المشتري، وظاهره أنه لأي جب استبراؤها ولو

(٦٩٤)