نقصانه برئ الأول وضمن الثاني قيمته يوم صب الثاني، إذ لا يمكن للمالك رد البر والإبريق إلى الحالة التي فعل الأول ليضمنه المثل أو القيمة اه‍. تأمل. هذا وكالغصب منه ما إذا رهنه الغاصب أو آجره أو أعاره فهلك كما في شرح الطحاوي، وقال في حاوي القدسي: الغاصب إذا أودع المغصوب عند إنسان فهلك فلصاحبه أن يضمن أيهما شاء: فإن ضمن المودع رجع به على الغاصب وإن ضمن الغاصب لم يرجع بشئ، وإن غصب من الغاصب فهلك في يد الثاني: إن ضمن الثاني لم يرجع على الأول، وإن ضمن الأول رجع على الثاني. بيري. وسيأتي قبيل الفصل مسائل أخر. قوله: (المغصوب) نعت للوقف. قوله: بأن غصبه) أي الغاصب الثاني. قوله: (وقيمته أكثر) جملة حالية قيد لقوله غصبه.
قوله: (كذا في وقف الخانية) أي في آخر الأوقاف منها. ونصها: رجل غصب أرضا موقوفة قيمتها ألف ثم غصب من الغاصب رجل آخر بعد ما ازدادت قيمة الأرض وصارت تساوي ألفي درهم، فإن المتولي يتبع الغاصب الثاني إن كان مليا على قول من يرى جعل العقار مضمونة بالغصب، لان تضمين الثاني أنفع للفقير، وإن كان الأول أملا من الثاني يتبع الأول، لان تضمين الأول يكون أنفع للوقف، وإذا اتبع القيم أحدهما برئ الآخر عن الضمان، كالمالك إذا اختار تضمين الغاصب الأول أو الثاني برئ الآخر اه‍. وهكذا نقلها البيري. ونقلها أيضا في شرح تنوير الأذهان، لكن قال:
وإن كان الأول أملا من الثاني يتبع القيم أحدهما، وباتباع أحدهما يبرأ الآخر عن الضمان الخ: قال أبو السعود في حاشية الأشباه: فالنقل عن الخانية قد اختلف، وعبارة المصنف يستفاد من مفهومها موافقة ما ذكره البيري اه‍.
أقول: الذي وجدته في الخانية هو ما قدمته بحروفه، والمستفاد من كلام المصنف هو الثاني. وقد يقال: لا مخالفة ولا اختلاف في النقل، فإن قول الخانية: وإن كان الأول أملا يتبع الأول ليس على سبيل اللزوم، بل له أن يتبع الثاني بدليل ما بعده، فمن قال يتبع أحدهما أتى بحاصل كلام الخانية، ويقربه أنه عبر بقوله أملا فيفيد أن الثاني ملئ أيضا، لان أملا أفعل تفصيل، فلذا كان القيم بالخيار، وهذا هو المفهوم من قول المصنف مخير إلا إذا كان الخ فإن مفهومه أنه إذا لم يكن الثاني أملا: أي بأن كان الأول يبقى على خياره، فقول ح: في كلام المصنف اختصار مخل مدفوع (١) فافهم. قوله:
(وفي غصبها) أي غصب الخانية، ونقله في النهاية عنها وعن الذخيرة قائلا: إن هذا الفرع مخالف للأصل الذي ذكروه حيث أوجب نقصان الام، وإن لم يفعل الغاصب في الام فعلا يزيل يد المالك اه‍. وقدمنا الكلام على أول الكتاب. قوله: (من هدم حائط غيره ضمن نقصانه) في شرح النقاية للعلامة قاسم: إن شاء ضمنه قيمة الحائط والنقض للضامن، وإن شاء أخذ النقض وضمنه النقصان، وليس له أن يجبره على البناء كما كان، لان الحائط ليس من ذوات الأمثال، وطريق تضمين النقصان أن تقوم الدار مع حيطانها وتقوم بدون هذه الحائط فيضمن فضل ما بينهما اه‍. ومنه يظهر ما في كلام

(١) قوله: (مدفوع) قد يقال هو باق فان مفهوم عبارة المصنف لو كان الثاني ليس أملا تكون المسائل على أصل الخيار وتحت هذا المفهوم ثلاث صور: منها ما إذا كان الثاني مليئا لا أملأ فمقتضاه ثبوت الخيار مع أن المذكور في الخانية اتباعه ل الخيار. نعم قد اندفع اعتراض ح بالنسبة لعجز عبارة الخانية ا ه‍.

(٤٧٨)