لقوة احتمال التوكيل اه‍. فأفاد هذا التعليل أن القاضي ذكر للتمثيل، فالمراد به كل من لا يباشر الأعمال بنفسه.
وقال في حاشية الأشباه: أقول: لم يذكر صاحب الظهيرية هذه المسألة على سبيل الاستثناء، وذكرها قاضيخان لا على طريق الاستثناء، فقال القاضي: إذا رأى عبده يبيع ويشتري فسكت لم يكن إذنا اه‍. وقد قدمنا أن إطلاق صاحب الهداية يفهم منه أنه لا فرق بين أن يكون المولى قاضيا أو لا، وأن ما في المتون والشروح مقدم على ما في الفتاوى اه‍. وأقره أبو السعود في حاشية الأشباه.
وأقول: لا يبعد أن يكون مراد قاضيخان أنه لا يصير مأذونا في ذلك التصرف الذي صادفه السكوت، كما أن ذلك، والمراد من كلامه المار كما علمت فيكون مأذونا بعده، وعليه فلا استثناء، وما ذكره المقدسي يصلح وجها لتنصيصه على القاضي مع أنه داخل في عموم كلامه السابق: يعني أن حكم عبد القاضي كغيره وإن قوي احتمال كونه وكيلا عنه فلا ينافي إطلاق المتون والشروح، ولذا لم يذكره في الخانية و الظهيرية على طريق الاستثناء كما فعل في الأشباه، ثم رأيت الطوري قال بعد ذكر المسألة: وفهم بعض أهل العصر أن سكوت القاضي لا يكون إذنا، بخلاف سكوت المولى كما فهم الامام الزيلعي اه‍. وظاهره أن هذا الفهم مخالف لكلامهم كفهم الزيلعي المار. وهذا مؤيد لما قلناه، فتدبر. قوله: (لا في ذلك الشئ) فيه أن الكلام مفروض فيما إذا باع ملك الأجنبي، وحينئذ لا يتصور أن يكون سكوت السيد إذنا في بيع ذلك الشئ حتى يصح نفيه، وإلى هذا أشار الشارح بقوله: فلا ينفذ على المولى بيع ذلك المتاع لكنه شرح لا يطابق المشروح، فكان عليه أن يبرزه في قالب الاعتراض ح.
وحاصله: أن عدم كونه مأذونا في بيع ذلك الشئ إنما هو فيما لو باع ملك المولى، أما لو باع ملك الأجنبي بإذنه نفذ عليه كما قدمناه، ونفاذه لا بسكوت المولى بل بأمر صاحب المتاع، وهل العهدة على العبد أو على صاحب المتاع؟ اختلف المشايخ فيه، ذخيرة وتاترخانية. لكن ظاهر كلام السراج يفيد عدم الفرق، فإنه قال: ولو رأى عبده يبيع ويشتري فسكت ولم ينهه صار مأذونا، ولا يجوز هذا التصرف الذي شاهده المولى إلا أن يجيزه بالقول، سواء كان ما باعه للمولى أو لغيره ويصير مأذونا فيما يتصرف بعد هذا اه‍ إلا أن يرجع التعميم إلى قوله: صار مأذونا، أو يحمل على ما إذا لم يكن بإذن الأجنبي وهو الأقرب، فلا ينافي ما قدمناه عن البزازية والخانية وغيرهما، فتأمل. قوله: (قبل أن يصير مأذونا) لأنه لا يثبت الاذن إلا إذا باع أو اشترى بحضرته لا قبله، فبالضرورة يكون ذلك البيع غير مأذون فيه فلا ينفذ. قوله: (وهو باطل) لأنه يلزم عليه تقدم الشئ على نفسه. قوله: (معزيا للذخيرة) نص عبارة الذخيرة هكذا: وإذا رأى عبده يشتري بماله: يعني بمال المولى فلم ينهه فهذا من المولى إذن له في التجارة، وما اشتراه فهو لازم وللمولى أن يسترد ماله، ثم إذا استرد المولى ماله دراهم أو دنانير لا ينتقض البيع وإن كان ماله عرضا أو مكيلا أو موزونا ينتقض البيع اه‍. قوله: (من ماله مولاه) الأولى أن يقول بمال بالباء بدل من كما لا يخفى. قوله: (فيفتقر إلى الفرق) الأولى حذف الفاء ط.

(٤٥٣)