الام عليها وكذلك الخالة إذا لم يكن لها زوج لأنها ربما تعجز عن ذلك اه‍. فأفاد أن غير الام كالأم في عدم الجبر بل هو بالأولى كما في الولواجية. وذكر الفقهاء الثلاثة أبو الليث والهندواني وخواهر زاده أنها تجبر على الحضانة وتمسك لهم في فتح القدير بما في كافي الحاكم الشهيد الذي هو جمع محمد لو اختلعت على أن تترك ولدها عند الزوج فالخلع جائز والشرط باطل لأن هذا حق الولد أن يكون عند أمه ما كان إليها محتاجا. زاد في المبسوط: فليس لها أن تبطله بالشرط. فهذا يدل على أن قول الفقهاء الثلاثة هو جواب ظاهر الرواية. وأما قوله تعالى (وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى) [الطلاق: ٦] فليس الكلام في الارضاع بل في الحضانة. قال في التحفة: ثم الام وإن كانت أحق بالحضانة فإنه لا يجب عليها الرضاعة لأن ذلك بمنزلة النفقة ونفقة الولد على الوالد إلا أن لا يوجد من ترضعه فتجبر. فالحاصل أن الترجيح قد الترجيح قد اختلف في هذه المسألة والأولى الافتاء بقول الفقهاء الثلاثة لكن قيده في الظهيرية بأن لا يكون للصغير ذو رحم محرم فحينئذ تجبر الام كيلا يضيع الولد، أما إذا كان له جدة مثلا وامتنعت الام من إمساكه ورضيت الجدة بإمساكه فإن يدفع إلى الجدة لأن الحضانة كانت حقا لها، فإذا أسقطت حقها صح الاسقاط منها. وعزا هذا التفصيل إلى الفقهاء الثلاثة. وعلله في المحيط بأن الام لما أسقطت حقها بقي حق الولد فصارت الام بمنزلة الميتة أو المتزوجة فتكون الجدة أولى. وظاهر كلامهم أن الام إذا امتنعت وعرض على من دونها من الحاضنات فامتنعت أجبرت الام لا من دونها ولذا قيدوا جواب المسألة بأن رضيت الجدة بإمساكه. وذكر في السراجية أن الام تستحق أجرة على الحضانة إذا لم تكن منكوحة ولا معتدة لأبيه وتلك الأجرة غير أجرة ارضاعه كما سيأتي في النفقات.

(٢٨١)