قوله: (ولا حق للأمة وأم الولد ما لم يعتقا) لعجزهما عن الحضانة بالاشتغال بخدمة المولى، وإذا أعتقتا صارتا حرتين أو آن ثبوت الحق. ودخل تحت الأمة المدبرة لوجود الرق فيها، وكذا المكاتبة داخلة تحت الأمة بالنسبة إلى الولد المولود قبل الكتابة، وأما إذا ولدته بعد الكتابة فهي أولى بحضانته من غيرها لأنه صار داخلا في كتابتها. وأراد بالحق المنفى حق الحضانة قالوا: ولا يفرق بينه وبين أمه للنهي عن ذلك. ولم يذكر المصنف ان الحق في حضانة ولد الأمة للمولى أو لغيره. والحق التفصيل، فإن كان الصغير رقيقا فمولاه أحق به حرا كان أبوه أو عبدا، وكذا لو عتقت أمه بعد وضعه فلا حق لها في حضانته إنما الحق للمولى، سواء كانت منكوحة أبيه أو فارقها لأنه مملوكه. وأما إذا كان حرا فالحضانة لاقربائه الأحرار ان كانت أمة أمة لا لمولاها ولا لمولاه الذي أعتقه، وان أعتقت كانت الحضانة لها قوله: (والذمية أحق بولدها المسلم ما لم يعقل الأديان) لأن الحضانة تبتنى على الشفقة وهي أشفق عليه فيكون الدفع إليها انظر له فإذا عقل الأديان ينزع منها لاحتمال الضرر. وأطلق الذمية فشمل الكتابية والمجوسية كما في غاية البيان وغيره. وقيد بها للاحتراز عن المرتدة لأنه لا حق لها فيها لأنها تحبس وتضرب فلا تتفرغ له، ولا في دفعه إليها نظر إذا أسلمت وتابت يسلم الولد إليها. وقد جمع في الهداية بين شيئين فقال ما لم يعقل الأديان أو يخاف ان يألف الكفر. فظاهره انه إذا خيف ان يألف الكفر نزع منها وان لم يعقل دينا وهي ورادة على المصنف المقتصر على الأول. وفى شرح النقاية: لو خيف ان تغذيه بلحم خنزير أو خمر لم ينزع منها بل يضم إلى ناس من المسلمين. والتقييد بالام اتفاقي إذ كل حاضنة ذمية كذلك كما صرح في خزانة الأكمل: وأم الام بمنزلة الام مسلمة كانت أو كتابية أو مجوسية، وكذا كل كافرة من نساء القرابة فهي بمنزلة الام اه‍.
قوله: (ولا خيار للولد عندنا ذكرا كان أو أنثى) وقال الشافعي: لهما الخيار لأن النبي صلى الله عليه وسلم خير. ولنا انه لقصور عقله يختار من عنده الدعة والراحة لتخليته بينه وبين اللعب فلا يتحقق النظر، وقد صح ان الصحابة رضي الله عنهم لم يخيروا. واما الحريث قلنا قد قال عليه السلاة والسلام " اللهم اهده " فوفق لاختيار الا نظر بدعائه عليه السلام، أو يحمل على ما إذا كان بالغا. والمراد بعدم تخييره عندنا انه إذا بلغ السن الذي ينزع من الام يأخذه الأب ولا

(٢٨٩)