المبسوط - السرخسي - ج ٢٨ - الصفحة ٤٧ - باب الوصية إذا لم يقبلها الموصى له

موت الوصي سواء فلم يبق الا الجارية فلا تنفذ الوصية في أكثر من الثلث فيعتق ثلثها وتسعى في ثلثي قيمتها والله أعلم (باب الوصية إذا لم يقبلها الموصى له) (قال رحمه الله) قد بينا أنه لا حكم لقبول الموصى له ورده في حياة الموصى لان أوان وجوب الوصية ما بعد موته ولا معتبر بالقبول والرد قبل أوانه فإذا مات الموصى فان قبل الموصى له الوصية فالملك له في الموصى به قبضه أو لم يقبضه لان بمجرد القبول يلزم العقد على وجه لا يملك أحد ابطاله فيثبت حكمه وهو الملك بخلاف الهبة بعد القبول قبل القبض وان رد الموصى له الوصية بطلت برده عندنا وفي قول الشافعي لا تبطل وهو احدى الروايتين عن زفر لان الملك بالوصية بمنزلة الملك بالإرث على معنى أنه عقب الموت ثم الإرث لا يرتد برد الوارث فكذلك الوصية وهذا لان الملك هاهنا يثبت بطريق الخلافة وهو أن الموصى له صار خلفا عن الموصى في ملك الموصى به كالوارث في التركة وجه قول علمائنا رحمهم الله أن هذا تمليك المال بالعقد فلا يثبت الا بالقبول أو مما يقوم مقامه كالتمليك لسائر العقود وهذا لان الملك يثبت للموصى له ابتداء ولهذا لا يرد بالعيب ولا يصير مغرورا فيما اشتراه الموصى والملك المتجدد يستدعى شيئا مبتدأ واحد لا يملك تتميم سبب الملك لغيره بغير رضاه بخلاف الميراث فإنه يبقى للوارث الملك الذي كان ثابتا للمورث حتى يرده بالعيب ولا يصير مغرورا فيما اشتراه المورث والبقاء لا يستدعى سببا مبتدأ أو لان أحدا لا يثبت له على غيره ولأنه ادخال الشئ في ملكه قصدا من عير اختياره وفي الميراث الملك ثبت من غير اختيار من المورث (ألا ترى) انه لو أراد أن يمنعه لا يتمكن من ذلك وللشرع هذه الولاية فأما ما هنا فان الملك يثبت بايجاب الموصى بدليل أن له أن يمنعه من ذلك الرجوع عن الوصية قبل موته ولا يثبت الا بالقبول من الموصى له لانعدام ولاية الموصى عليه ولان تنفيذ الوصية لمنفعة الموصى له ولو أثبتنا الملك له قبل قبوله تضرر به فإنه لو أوصى له بعبد أعمى تجب عليه نفقته إذا أثبت الملك له ولو أوصى بدنان مسكرة أو بزبل اجتمعت في داره ولو ثبت الملك له بغير قبوله وجب عليه نقلها شاء أو أبى وفي هذه من الضرر عليه ما لا يخفى وكذلك لو أوصى له بآنية أو بمملوك له ذي رحم محرم منه أو مملوك قد حلف بعتقه ان ملكه لو دخل في ملكه