المبسوط - السرخسي - ج ١١ - الصفحة ٦٩ - كتاب الغصب

هو عدوان محض وإزالة اليد المحترمة لا تختص بمحل هو مال متقوم. ثم حقيقة المعنى ان الضمان الواجب علي الغاصب بدل العين. ألا ترى أنه يقوم العين به وأنه يسمى الواجب قيمة العين ويتقدر بمالية العين ولأن الضمان بمقابلة ما هو المقصود ومقصود صاحب الدراهم عين الدارهم لا امتلاء كيسه بها فعرفنا أن الضمان بدل العين وإنما يقضى بها جبرانا والجبران يستدعى الفوات لا محالة لأنه إنما يجير الفائت دون القائم فكان من ضرورة القضاء بقيمة العين انعدام ملكه في العين فيكون جبرانا لما هو فائت ومالا يمكن اثباته الا بشرط فإذا وقعت الحاجة إلي اثباته يقدم شرطه عليه لا محالة كما إذا قال لغيره أعتق عبدك عنى على ألف درهم فأعتقه يقدم التمليك منه علي نفوذ العتق منه ضرورة كونه شرطا في المحل إلا أن يكون قوله أعتقه عنى سببا للتمليك مقصودا * إذا تقرر هذا تبين أنه إنما يثبت بالعدوان المحض ما هو حسن مشروع به وهو القضاء بالقيمة جبرانا لحقه في الفائت ثم انعدام الملك في العين لما كان من شرطه هذا المشروع يثبت به ويكون حسنا بجنسه ولهذا لا يشترط التقابض لان شرط التقابض فيما هو سبب للملك مقصودا الا فيما يثبت شرطا لغيره كما لا يشترط القبول في قوله أعتق عبدك عنى على ألف درهم لان شرط القبول في سبب ملك مقصود لا فيما هو شرط لغيره ولهذا قلنا إن المغصوب وإن كان هالكا عند القضاء بالقيمة يصير مملوكا للغاصب لان الهالك مما لا يقبل التمليك مقصودا بسببه لا شرطا لغيره وكذلك يقول إذا أخذ القيمة بزعم الغاصب فالعين لا تبقى علي ملكه ولكن يتخير عند ظهوره لعدم تمام الرضى به كالمشترى إذا وجد بالمبيع عيبا (فاما) المدبر ففي تخريجه طريقان * أحدهما ان هناك لا يقول ببقاء العين على ملكه بعد تقرر حقه في القيمة بل يجعل زائلا عن ملكه لتحقيق هذا لشرط ولهذا لو لم يظهر المدبر بعد ذلك وظهر له كسب فذلك الكسب يكون للغاصب دون المغصوب منه الا انه إذا ظهر المدبر يعاد إليه صيانة لحق المدبر فان حق العتق ثبت له بالتدبير عندنا * الثاني أن في المدبر القيمة ليست ببدل عن العين لان ما هو شرطه وهو انعدام الملك في العين متعذر في المدبر فيجعل هذا خلفا عن النقصان الذي حل بيده ولكن هذا عند الضرورة ففي كل محل يمكن اتحاد الشرط لا تتحقق الضرورة فيجعل بدلا عن العين وإذا تعذر اتحاد الشرط يجعل خلفا عن النقصان الذي حل بيده * ونظيره فصلان. أحدهما ضمان العتق فإنه بمقابلة العين في كل محل يمكن اتحاد الشرط وهو تمليك العين وفيما لا يحتمل