الموهوبة يحل للموهوب له وطئها وإن كان للواهب فيها حق الرجوع (قال) فإن كان المأسور منه يتيما كان للوصي أن يأخذه من مشتريه بالثمن لأنه قام مقام الصبي في استيفاء حقوقه نظرا له فلا يكون له أخذه لنفسه لان الأسر لم يقع على ملكه وهو السبب المثبت لحق لاخذ له فإذا كانت الجارية رهنا بألف درهم وهي قيمتها فأسرها العدو ثم اشتراها منهم رجل بألف درهم كان مولاها أحق بها بالثمن لأنها أسرت على ملكه وحق الاخذ بالثمن للمأسور منه باعتبار ملكه القديم وذلك للراهن دون المرتهن فان أخذها لم تكن رهنا لأنها في حق المرتهن تاوية ولأنه لا فائدة للمرتهن في أخذها لان الراهن لم يكن متبرعا فيما أعطي من الألف فإنه ما كان يتوصل إلى احياء ملكه الا بأداء الألف فلا يتمكن المرتهن من أخذها الا برد الألف على الراهن وإنما يأخذها ليستوفى ألفا من ماليتها فلا يفيده اعطاء الألف ليستوفى منه ألفا وهو نظير ما لو جنت جناية يبلغ أرشها ألف درهم وأبى المرتهن أن يفديها ففداها الراهن وإن كان الثمن أقل من ألف درهم كان للمرتهن أن يؤدى ذلك الثمن الذي أداه المولى فيكون رهنا عنده علي حاله ان شاء وان شاء تركها لان أخذه إياها مفيد له فإنه يغرم الخمسمائة ليحيى به حقه في الألف وهو نظير الجناية إذا كان أرشها أقل من الألف ففداها الراهن كان للمرتهن أن يرد عليه الفداء ونكون رهنا عنده على حالها وان شاء تركها فكانت تاوية في حقه وقد بينا فيما سبق أن الثمن الذي يعطيه المالك القديم للمشتري فداء وليس ببدل عن الملك بمنزلة الفداء من الجناية وان كانت في يده وديعة أو عارية أو إجارة لم يكن له إلى أخذها سبيل وكان الحق في أخذها لمولاها لان ثبوت الاخذ باعتبار قديم الملك وذلك للمولى دون ذي اليد وهذا بخلاف الاسترداد من الغاصب فالغصب لا يزيل ملك المولى والمودع والمستعير قائم مقامه في حفظ ملكه فيمكن من الاسترداد ليتوصل إلى الحفظ فاما الاحراز يزيل ملك المولى فيخرج به المستعير والمستودع من أن يكون عاملا له ولو أثبتنا له حق الاخذ بالثمن كان عاملا لنفسه في التملك ابتداء فلهذا لم يكن لهما حق الاخذ بالثمن وبه فارق الفداء من الجناية فان المودع والمستعير لو فداها من الجناية صح وكان متبرعا في ذلك لان الجناية لا تزيل ملك المولى ونظيرها بالفداء يقرر حفظ الملك عليه وأما الاحراز يزيل ملك المولى فان أخذ بالثمن يكون إعادة الملك؟ لا أن يكون حفظا للملك وهو ما أقامهما في ذلك مقام نفسه فإن كان لها زوج قبل

(٦٠)