البائع سواء كان البائع وصيا أو غيره إن لم يكن الوصي صرفه فيما أمر به شرعا وأما إذا كان ذلك المستحق لم يعرف بالحرية، وكذلك المشهود بموته لم تعذر بينته فإن سيد الأول ونفس الثاني يخير في أخذ ما وجد قائما بيد المشتري مجانا بلا ثمن وفي أخذ ثمنه الذي بيع به من المشتري ويرجع المشتري بثمنه على بائعه ولو كان وصيا صرفه فيما أمر به وسواء كان ما وجده قائما فات أو لم يفت. قوله: (والمراد بالفوات هنا) أي في مسألة المعروف بالحرية والمشهود بموته وعذرت بينته وقوله ذهاب العين أو تغير الصفة أي لا حوالة السوق فهو غير فوت هنا. قوله: (وأولى إن أعتقه) أي أو كاتبه أو أولد الأمة فيتعين أخذ ثمنها وقيمة ولدها لان الفرض أنه عرف بالحرية وعذرت البينة. قوله: (فله أخذها وقيمة الولد) أي وله أن يأخذ ثمنها وقيمة الولد.
باب في الشفعة أي في بيان حقيقتها. قوله: (الشفعة أخذ شريك) أي بجزء شائع لا بأذرع معينة فلا شفعة لأحدهما على الآخر قطعا لأنهما جاران ولا بغير معينة عند مالك، ورجحه ابن رشد وأفتى به، ولأشهب فيها الشفعة. فإن قلت: كل من الجزء كالثلث والأذرع غير المعينة شائع. قلت: شيوعهما مختلف إذ الجزء شائع في كل جزء ولو قل من أجزاء الكل ولا كذلك الأذرع لان الأذرع إذا كانت خمسة إنما تكون شائعة في قدرها أي في كل خمسة من الأذرع لا في أقل منها. قوله: (أي استحقاقه الاخذ الخ) أي ففي الكلام مجاز بالحذف أو أنه من إطلاق اسم المسبب على السبب وإطلاق الاخذ على استحقاقه وإن كان مجازا كما علمت لكنه مشهور، فلا يقال أن المجازات يجب صون التعاريف عنها والظاهر أن المراد بالاستحقاق هنا صيرورة الشريك مستحقا للاخذ وأهلا له أو أنه صفة حكمية توجب له صحة الاخذ جبرا فالسين والتاء للصيرورة أو أنهما للطلب أي فهو طلب الشريك الاخذ كما قال عبق وعلى كل حال فليس المراد به المعنى المتقدم الذي هو رفع ملك شئ بثبوت ملك قبله لعدم صحته هنا. قوله: (عارض لها) أي طارئ بعدها ومترتب عليها إذ يقال أخذ الشفيع بشفعته أو ترك الاخذ بها. قوله: (غير ذلك الشئ المعروض) أي بالبداهة وإلا كانت الصفة عين موصوفها.
قوله: (ولو كان الشريك) أي الطالب للاخذ بالشفعة. قوله: (أو لمسلم) هذا مندرج فيما قبل المبالغة أي هذا إذا كان ذلك الشريك الطالب للاخذ بالشفعة مسلما وباع شريكه المسلم أو الذمي لمسلم أو ذمي أو كان ذميا وباع شريكه الذمي لمسلم أو باع شريكه المسلم لمسلم بل ولو باع شريكه المسلم لذمي خلافا لقول ابن القاسم في المجموعة لا يتعرض لهم، وحجة المشهور أنه لما كان البائع مسلما كان للاسلام مدخل في الجملة فيكفي طلب الشفيع ويجبر الذمي المشتري على الدفع له ولو لم يترافعا إلينا. قوله: (وخص الذمي) أي وخص الذمي الثاني بالذكر بعد المبالغة دون المسلم. قوله: (لأنه المتوهم) الأولى لأنه محل الخلاف وإلا فتوهم عدم أخذ الذمي بالشفعة من المشتري المسلم أكثر من توهم عدم أخذ الذمي من الذمي فتأمل. قوله: (فما قبل المبالغة خمس صور) الأولى ست صور كما علمت مما ذكرنا، وصورة المبالغة سابعة وقوله كذميين ثامنة تأمل. قوله: (لان البائع لا دخل له) أي لا دخل له في التحاكم لان التحاكم من خصوص المتنازعين أعني الشفيع

(٤٧٣)