يقوى على الجماع ليس بشرط وإنما ذكره لأنه الوجه المشكل الذي يتوهم فيه أن لها الصداق فغيره أحرى قاله المغربي اه‍. ويعني بالمغربي أبا الحسن الصغير. وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب:
وفي التقريب على التهذيب إنما قال: ومثله يقوى على الجماع إنه إذا لم يقو عليه لم يجز له تزويجه ولا إجارته لأنه ضرر عليه بلا فائدة إلا أن تكون الزوجة قريبة له يرغب فيها أو ذات منصب ومال فينظر وصيه في ذلك، وفيما قاله نظر لأن هذا الوصف إنما ذكره في السؤال ولم يتعرض له في الجواب. اه‍. كلام ابن فرحون. وقال المشذالي: قوله: ومثله يقوى على الجماع في اعتبار هذا الوصف نظر اه‍ وقول المصنف: فسخ عقده يريد والله أعلم بطلاق، وهذا لأنه نكاح صحيح. قال الشيخ بهرام في الكبير: حاصله على مذهب ابن القاسم أن النكاح على ثلاثة أقسام: ما كان عقده صحيحا إلا أن للولي أو لاحد الزوجين فيه خيارا فلا شك أن هذا الفسخ بطلاق. ثم ذكر بقية الكلام ويؤيده ما يأتي في مسألة السفيه، وانظر ما تقدم للخمي، وانظر المتيطية في تزويج البنت البكر بغير أمر وليها وكلام المتيطي في ذلك أعم من كلام الشارح والله أعلم.
فرع: فلو لم يرد النكاح حتى مات الصغير، فالظاهر أن حكمه حكم السفيه وكذلك إذا ماتت الزوجة. انظر ابن عرفة.
فرع: فلو لم يرد نكاح الصبي حتى كبر وخرج من الولاية جاز النكاح. ابن رشد:
وينبغي أن ينتقل النظر في ذلك إليه فيمضي أو يرد اه‍. وقال ابن ناجي في شرح المدونة: ما ذكره يعني في مسألة المدونة أنه إن أجازه جاز هو المشهور. وقال سحنون: يفسخ على كل حال. سواء كان إمضاؤه نظرا أم لا. وإذا فرعنا على قولها وجهل حتى ملك الصبي أمر نفسه فقيل: لا خيار له، وقيل: له من الخيار فيه ما كان لوليه اه‍.
تنبيه: قال المشذالي إثر كلام المدونة: وهنا بحث وهو أن يقال إن طلاق الصبي لا يلزم ولا يخير الولي فيه كالنكاح. أجاب القرافي بأن عقد النكاح سبب للإباحة والصبي من أهلها والطلاق سبب التحريم ولم يخاطب به. قلت: الأولى في الفرق أن يقال الطلاق حد من الحدود ولا حد على الصبي ولذلك تشطر طلاق العبد والنكاح جرى مجرى المعاوضة فلذلك خير وليه.
فإن قلت: لا نسلم أن الطلاق حد لقوله في الكتاب وليس حدا من الحدود. قلت: قال قبله في الام: لا تقام الحدود إلا على من احتلم، والطلاق من حدود الله، ولعياض وغيره كلام على اللفظين. وقال تعالى: * (تلك حدود الله) * والطلاق من جملة المشار إليه. اه‍ كلامه. وما نسبه للقرافي هو في الذخيرة وفي الفرق الأربعين والمائة من القواعد. ص: (بلا مهر) ش: تصوره ظاهر. قال أبو الحسن إثر قوله في المدونة: وإن رأى فسخه بلا صداق لها لأن وطأه كلا وطئ، وظاهره وإن افتضها وإنما يكون عليه ما شانها لأنها سلطته اه‍. فجزم بأن عليه ما شانها. وقال ابن عبد السلام: ينبغي أن يضمن له ما شانها اه‍. فلم يجزم بذلك فتأمله مع

(٩٥)