طلاق أو تركنا هذا النكاح وما أشبه ذلك، لزمه الفسخ وكان طلاقا على ظاهر ما قاله في باب الخلع والصلح من إرخاء الستور من المدونة إلا أن يقلدا من يقول بأنه فسخ بغير طلاق فله ذلك كما قال ابن عبد السلام: إنهما إذا قلدا من يرى صحة هذا النكاح فإنهما يقران عليه، وتقدم كلامه منقولا من باب الخلع. ونص كلام المدونة المشار إليه: وإن انكشف بعد الخلع أن بها جنونا أو جذاما أو برصا كان له ما أخذ وتم الخلع، لأن له أن يقيم، ولو تركها أيضا بغير الخلع لما غرته كان فسخا بغير طلاق انتهى بلفظه. وكلام التوضيح وابن عبد السلام هو في باب العدة. قال ابن الحاجب: ويجب على الحرة عدة المطلقة من كل نكاح فاسد بعد الدخول من حين فرق بينهما. قال في التوضيح: قوله من كل نكاح أي سواء كان مجمعا على فساده أو لا، وهذا هو المشهور وهو مذهب المدونة. اللخمي: وقيل يكفي في المتفق على فساده حقيقة. وقوله بعد الدخول ظاهره لأنه إذا لم يجب على المطلقة قبل البناء في النكاح الصحيح شئ فأحرى الفاسد. وقال من حين فرق بينهما لأنه قد يتوهم أن النكاح المجمع على فساده لما كانت الفرقة فيه لا تحتاج إلى حكم حاكم كانت في كل وقت كالأجنبية فتكون العدة من آخر وطئ. وقوله ثلاث حيض بدل من قوله عدة المطلقة أو عطف بيان. انتهى ونحوه في ابن عبد السلام إلا أنه قال: في قوله من حين فرق بينهما أنه قد يتوهم أن النكاح المجمع على فساده لما كان قد لا يحتاج إلى التفرقة بينهما فيه إلى حكم حاكم الخ.
ما تقدم. فقوله قد يحتاج يعني والله أعلم إذا لم يوافق الزوج على الفسخ. وقوله هو وصاحب التوضيح المجمع على فساده لا مفهوم له لأن الطلاق بالمختلف فيه لازم فإذا فسخه بطلاق فكأنه طلق، ولا شك في لزومه الطلاق بذلك وتصير بائنا لا رجعة له عليها إلا بنكاح جديد برضاها، وإنما يرجع إلى الحاكم إذا كان مقلدا لمن يرى فسخ النكاح وامتنع من فسخه، وقد ذكروا في البيع الفاسد أن المجمع عليه لا يحتاج إلى حكم حاكم، واختلف في المختلف فيه، فقيل يكفي تراضيهما بالفسخ، وقيل: إنما يكفي تراضيهما مع الاشهاد، وقيل: لا بد من الحاكم. حصل الأقوال الثلاثة ابن عرفة في الصرف الفاسد. وقال ابن بشير: الخلاف بذلك مبني على أصل وهو من فعل فعلا لو رفع إلى الحاكم لم يزد عليه هل يكون فعله بمنزلة الحاكم قولان انتهى. وسيأتي لذلك مزيد بيان عند قول المصنف في فصل علة طعام الربا، وإنما ينتقل ضمان الفاسد بالقبض، وفي مسألة النكاح المختلف فيه لا يتأتى لفوات محل الحكم بالتزام الزوج الفسخ في ذلك والله أعلم.
ص: (والتحريم بعقده ووطئه) ش: هو كقول ابن الحاجب في موانع الزوجية وكل نكاح

(٨٨)