يمين عليه على أصل المدونة. ولمالك في كتاب محمد: يحلف إنه أراد ما أقدر عليه للعارية وذلك نيته. وإن كان فيهما فضل فلا يخلو من أن يكون غير قادر على افتكاكه قبل الاجل أو قادرا عليه. فإن كان غير قادر على الفكاك لعسره أو لدين لا يقدر على تعجيله إلا برضا صاحبه كالطعام وسائر العروض من بيع فلا إشكال أنه ينوي ولا يحنث، وإن كان قادرا على الفكاك بتعجيل الدين وهو ذو مال، فهل ينوي أو يحنث؟ قولان: أحدهما: أنه ينوي وهو قول يحيى بن عمر. الثاني: يحنث ولا ينوي وهذا القول مخرج من ظاهر المدونة من قوله أو كان في الثوبين فضل. وما رأيت فيها نصا إلا أن أبا إسحاق قال: يحنث، وأظن في ذلك اختلافا كثيرا. هذا نص قوله وإن لم تكن له نية فالذي يتخرج من الكتاب على اختلاف الروايات ثلاثة أقوال: أحدها: إنه يحنث، كان في الثوبين فضل أم لا؟ وهذا نقل أبي سعيد في التهذيب. والثاني: أنه لا يحنث، كان في الثوبين فضل أم لا. وهي رواية الدباغ في المدونة التي قال: لا أراه حانثا. والثالث: التفصيل بين أن يكون فيهما فضل أم لا. فإن كان فيهما فضل حنث. وإن لم يكن فيهما فضل لم يحنث. وهذا القول أضعف الأقوال انتهى. ولفظ تهذيب أبي سعيد: وإن استعير ثوبا فحلف بالطلاق ما يملك إلا ثوبا وله ثوبان مرهونان، فإن كانا كفاف دينه لم يحنث إن كانت تلك نيته، وإن لم تكن له نية حنث كان فيهما فضل أم لا انتهى. ص: (وببقائه ولو ليلا في لا سكنت) ش: أي إلا أن تكون له نية. وقال أشهب: لا يحنث حتى يستكمل يوما وليلة. وقال أصبغ: لا يحنث

(٤٦٦)