على المدعى عليه، إلا في اللعان والقسامة إذا اقترن بدعوى الدم لوث، فاليمين في جانب المدعي فيهما. (قوله: وفي رواية) أي للبيهقي وذكرها بعد ما تقدم لان فيها زيادة فائدة، وهي أن البينة على المدعي. (قوله: البينة على المدعي واليمين على من أنكر) إنما جعلت البينة على الأول، واليمين على الثاني. لان جانب الأول ضعيف لدعواه خلاف الأصل، والبينة حجة قوية لبعدها عن التهمة. وجانب الثاني قوي لموافقته للأصل في البراءة، واليمين حجة ضعيفة لقربها من التهمة، فجعل القوي في جانب الضعيف والضعيف في جانب القوي. (قوله: المدعي الخ) لما كانت الدعوى تتضمن مدعيا ومدعى عليه، شرع في بيانهما، فقال المدعي الخ. (قوله: من خالف قوله الظاهر) وقيل هو من لو سكت لترك، والمدعى عليه من لو سكت لم يترك. قال في التحفة: واستشكل أي التعريف الأول للمدعي بأن الوديع إذا ادعى الرد أو التلف يخالف قوله الظاهر، مع أن القول قوله. ورد بأنه يدعي أمرا ظاهرا، هو بقاؤه على الأمانة، ويرده ما في الروضة وغيرها أن الامناء الذين يصدقون في الرد بيمينهم مدعون، لأنهم يدعون الرد مثلا، وهو خلاف الظاهر، لكن اكتفى منهم باليمين لأنهم أثبتوا أيديهم لغرض المالك. اه‍. (قوله: وهو) أي الظاهر. (وقوله: براءة الذمة) أي ذمة المدعى عليه مما ادعاه المدعي. فلو أسلم الزوج والزوجة قبل الدخول ثم قال الزوج أسلمنا معا فالنكاح باق، وقالت الزوجة بل أسلمنا مرتبا فلا نكاح. فهو مدع لان إسلامهما معا خلاف الظاهر، وهي مدعى عليها لموافقتها الظاهر، فتحلف هي ويرتفع النكاح. وفي البجيرمي: وقضية هذا أن القول قول الزوجة، والمعتمد خلافه، وهو أن القول قول الزوج، لان الأصل بقاء النكاح، ولا يرتفع إلا بيقين. اه‍. بالمعنى. (قوله: والمدعى عليه من وافقه أي الظاهر) أي أن ضابط المدعى عليه من وافق قوله الظاهر، وتقدم ضابط آخر له غير هذا. (قوله: وشرطهما) أي المدعي والمدعى عليه.
(وقوله: تكليف) قال سم أنظره مع قوله في أول باب القضاء على الغائب. والقياس سماعها على ميت وصغير، ومع قول المتن ويجريان في دعوى على صبي ومجنون. اه‍. بتصرف. وقصده الاعتراض على اشتراط التكليف بالنسبة للمدعى عليه، مع أن ما تقدم في القضاء على الغالب يقتضي عدم الاشتراط. ثم رأيت العلامة الرشيدي كتب على قول النهاية:
والمدعى عليه المتصف بما مر ما نصه: أي الذي من جملته التكلف، ولعل مراده المدعى عليه الذي تجري فيه جميع الأحكام التي من جملتها الجواب والحلف، وإلا فنحو الصبي يدعى عليه لكن لإقامة البينة. اه‍. (قوله: والتزام للأحكام) أي أحكام المسلمين. قال في فتح الجواد: كذمي لا حربي ومعاهد ومستأمن. نعم، تسمع دعوى الأخيرين على مثلهما وذمي مسلم، بل قد تصح دعوى الحربي كما بينته في الأصل. اه‍. وقوله في الأول: قال فيه بل الحربي نفسه تصح دعواه في بعض الصور، لما مر في الأمان أن الأسير لو اشترى منه شيئا شراء صحيحا لزمه أن يبعث إليه ثمنه، أو فاسدا فعينه، فحينئذ تصح دعواه ذلك، وكذلك تصح دعواه فيما لو دخل حربيان دارنا بأمان فقتل أحدهما الآخر، فإذا قدم وارث المقتول أو سيده، سمعت دعواه على قاتله. اه‍. (قوله: فليس الحربي ملتزما للأحكام) أي فلا تصح الدعوى منه وعليه. قال سم: وقد تسمع دعوى الحربي. اه‍. أي في بعض الصور كما تقدم آنفا. (قوله: بخلاف الذمي) أي فإنه ملتزم لها، فتسمع الدعوى منه وعليه. (قوله: ثم إن كانت الدعوى) أي المدعى به، فهي مصدر بمعنى اسم المفعول، وإلا لما صح الاخبار عنها بقوله قودا الخ. (وقوله: قودا الخ) والحاصل أنه إن كان المدعى به عقوبة لآدمي، وجب رفعها للحاكم، ولا يستقل صاحب الحق باستيفائها. وإن كان عقوبة لله فلا تسمع فيها دعوى، لانتفاء حق المدعي فيها، فالطريق في إثباتها شهادة الحسبة. وإن كان عينا أو دينا ففيه تفصيل سيذكره الشارح، وإن كان منفعة، فإن كانت واردة على العين فهي كالعين، فله استيفاؤها منها بنفسه إن لم يخش من ذلك ضررا، ولا فلا بد من الرفع إلى الحاكم، وإن كانت واردة على الذمة فهي كالدين، فإن كانت على غير ممتنع طالبه بها، ولا يأخذ شيئا من ماله بغير

(٢٨٤)