والحاصل أن العاقد الثاني يتلقي الملك من المشتري الأول، فإذا فرض الاشتراء كأن لم يكن، وملك البائع الأول العين بالملك السابق قبل
البيع، ارتفع بذلك ما استند إليه من العقد الثاني، ويمكن دفعه بأن تملك العاقد الثاني مستند إلى تملك المشتري له آنا ما، لأن مقتضى سلطنته في ذلك الآن صحة جميع ما يترتب عليه من التصرفات واقتضاء الفسخ، لكون العقد كأن لم يكن، بالنسبة إلى ما يعد الفسخ، لأنه رفع للعقد الثابت. وقد ذهب المشهور إلى أنه لو تلف أحد العوضين قبل قبضه، وقد بيع العوض الآخر المقبوض، انفسخ
البيع الأول دون الثاني، واستحق بدل العوض المبيع ثانيا على من باعه. والفرق بين تزلزل العقد من حيث إنه أمر اختياري كالخيار، أو أمر اضطراري كتلف عوضه قبل قبضه، غير مجد فيما نحن بصدده، ثم إنه لا فرق بين كون العقد الثاني لازما أو جائزا، لأن
جواز العقد يوجب سلطنة العاقد على فسخه لا سلطنة الثالث الأجنبي. نعم يبقى هنا إلزام العاقد بالفسخ، بناء على أن البدل للحيلوية وهي مع تعذر المبدل ومع التمكن يجب تحصيله
____________________
يجوز تصرف من عليه الخيار وضعا وأما المورد الثاني فعلى القول بعدم جواز التصرف تكليفا ربما يقال كما في حاشية السيد: إن مقتضى القاعدة بطلان التصرفات الناقلة: لأن الوجه فيه أنما كان تعلق الحق بالعين، وهو مانع عن النفوذ أيضا، وهل يكون باطلا صرفا، أو حاله حال عقد الفضولي، فيصح بعد انقضاء زمان الخيار مع الإجازة، أو يصح من ذلك الحين بلا إجازة وجوه والأقوى هو الأول: لأن البيع حين صدوره كان مع المانع، ولازمه بطلانه إذ مقتضاه التأثير من حينه، ولا يمكن ذلك بالفرض، وكونه مراعى مستلزم لتخلف المعلول عن علته، والفرق بينه وبين بيع الفضولي واضح يرد عليه أولا: إن تعلق الحق لا يكون مانعا عن النفوذ، فإنه يلتزم بنفوذ العقد الثاني، ولكن بما أن للبايع الأول حق ارجاع المبيع إلى نفسه
(٤٠٣)
