الينابيع الفقهية - علي أصغر مرواريد - ج ٣٨ - الصفحة ٤٧ - في عدم احتياج النكاح بالشهود

المتأخر منهما وقع الفسخ بمضي ثلاث حيض وكان عليها استئناف العدة حينئذ، وعندنا العدة وقعت من حين اختلف الدين بينهما وسواء كان قبل الدخول أو بعده عندهم الباب واحد، قالوا: وإن كانا في دار الإسلام لعقد ذمة أو معاهدة فمتى أسلم أحدهما لم يقع الفسخ في الحال سواء كان قبل الدخول أو بعده، ولا يقف على انقضاء العدة، فلو بقيا سنين فهما على النكاح لكنهما لا يقرءان على الدوام على هذا النكاح، بل يعرض الإسلام على المتأخر منهما فإن أسلم فهما على النكاح وإلا فرق بينهما ثم نظر، فإن كان المتأخر هو الزوج فالفرقة طلاق وإن كان المتأخر هو الزوجة فالفرقة فسخ.
دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم، وأيضا وقوع الفسخ في الحال يحتاج إلى دلالة شرعية، والأصل بقاء العقد، وأيضا فلا خلاف أن النبي صلى الله عليه وآله لما فتح مكة خرج إليه أبو سفيان فلقي العباس فحمله إلى النبي صلى الله عليه وآله فأسلم ودخل النبي صلى الله عليه وآله مكة ومضى خالد بن الوليد وأبو هريرة إلى هند وقرءا عليها القرآن فلم تسلم ثم أسلمت فيما بعد، فردها النبي صلى الله عليه وآله على أبي سفيان بالعقد الأول، فلو بانت في حال ما أسلم الزوج لم يردها النبي صلى الله عليه وآله إلا بعقد مستأنف، وهذا نص على مالك.
مسألة ١٠٦: إذا اختلف الدار بالزوجين فعلا وحكما لم يتعلق به فسخ النكاح، وبه قال الشافعي.
وقال أبو حنيفة: إذا اختلف الدار بهما فعلا وحكما وقع الفسخ في الحال، وإن اختلفت فعلا لا حكما أو حكما لا فعلا فهما على النكاح، أما اختلافها فعلا وحكما فإن يكونا ذميين في دار الإسلام فلحق الزوج بدار الحرب ونقض العهد فقد اختلفت الدار بهما فعلا لأن أحدهما في دار الحرب، وحكما أيضا فإن حكم الزوج حكم أهل الحرب يسبى ويسترق، وحكم هذه حكم أهل الذمة في دار