في المقام ليس مخالفا لدليل حجر الصبي وما ذكروا في مثل البيع والإجارة من عدم النفوذ حتى مع الإذن بل الصحة منحصرة بصورة آلية الطفل يشكل استفادته من الأدلة إلا أن مخالفة المشهور مشكلة وقد سبق الكلام في كتاب البيع.
وللمستعير الانتفاع بما جرت به العادة بلا إشكال لأنه المتيقن وأما غير ما جرت به العادة فإن كان بحيث ينصرف عنه الإذن، وأما مع عدم الانصراف فيشكل المنع عنه لعدم الفرق بين الاطلاق في هذا المقام وبين سائر المطلقات فإذا أعار لحافا فالعادة اقتضت الانتفاع به بالتغطية وأما الافتراش به فهو خارج عن العادة لكن كون الإذن منصرفا عنه كما لو قيد بالقيد اللفظي مشكل وكيف كان لو أوجب التصرف النقص في العين أو التلف مع كون التصرف مأذونا فيه لم يضمن المستعير كما في المتن لأنه استعمال مأذون فيه وبناء العارية على النقص بالاستعمال ولقول الصادق عليه السلام على المحكي في صحيح ابن سنان المسؤول فيه عن العارية " لا غرم على مستعير عارية إذا هلكت إذا كان مأمونا " (١).
وقد يستشكل من جهة أن الظاهر عدم شمول الإذن للاستعمال المتلف للعين ومع إيجاب الضمان يضمن المستعير بالقيمة آخر حالات التقويم، وقد يقال: إن هنا مقامين أحدهما ما كان النقص والتلف الواقعان بسبب الاستعمال المعتاد ولو من جهة الاتفاق في مثل تلك العين كما لو استعار دابة للركوب أو الحمل ولم يزد على المعتاد واتفق تلفها بنفس ذلك الاستعمال لعثرة ونحوهما وهذا هو المناسب للقطع بعدم الضمان للنص و الفتوى، الثاني ما كان التلف بالاستعمال بسبب استدامته واستمراره المقتضي لاستيفاء عمره بالنسبة إلى تلك العين وهذا هو المناسب للاشكال في الضمان به باعتبار اقتضاء إطلاق عقد العارية تناوله وعدمه إلا مع التصريح، ولعل الضمان فيه وجيه.
ويمكن أن يقال: مع عدم الاطلاق بالنسبة إلى استدامة الاستعمال لا مجال للاشكال في الضمان لأنه تصرف غير مأذون فيه فمع القطع بعدم إرادته لا إشكال في الضمان ومع الشك يكون الضمان مقتضى الأصل في الأموال فتأمل، ومع الاطلاق

(١) التهذيب ج ٢ ص ١٦٧.

(٤٤٧)