(السادسة لو تنازعا في التبري من العيب ولا بينة. فالقول قول منكره مع يمينه. السابعة لو ادعى المشتري تقدم العيب ولا بينة. فالقول قول البائع مع يمينه ما لم يكن هناك قرينة حال تشهد لأحدهما).
وجه أن القول قول منكري التبري أصالة عدم البراءة الحاكمة على أصالة لزوم العقد. ويمكن أن يقال: العقد الواقع مردد بين ما ذكر فيه التبري، عن العيب وما لم يذكر فيه فالأصل عدم وقوع العقد الغير المذكور فيه التبري، وبعبارة أخرى العقد الغير المذكور فيه التبري فيه الخيار ولم يحرز وليس المقام من قبيل الاستثناء كقول القائل:
أكرم الجار إلا الفاسق حتى يقال: الباقي تحت المطلق غير عنوان الفاسق لا الجار الغير الفاسق فيثبت جزء بالوجدان وجزء بالأصل، بل ظاهر الدليل أخذ عدم التبري بنحو القيدية ولا يبعد تأييد هذا من مكاتبة جعفر بن عيسى قال: " كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام جعلت فداك المتاع يباع في من يزيد وينادى عليه المنادي فإذا نادى عليه برء من كل عيب فيه فإذا اشتراه المشتري ورضيه ولم يبق إلا نقد الثمن فربما زهد فيه فإذا زهد فيه ادعى عيوبا وأنه لم يعلم بها فيقول له المنادي: قد برئت منها، فيقول المشتري: لم أسمع البراءة منها أيصدق فلا يجب عليه أم لا يصدق؟ فكتب عليه السلام: إن عليه الثمن " (١) ولعل النظر في المكاتبة إلى الأصل وإن كان فصل الخصومة يحتاج إلى اليمين مع عدم البينة. والحصل أنه مع عدم ثبوت العقد الخياري مقتضى الأصل بقاء الملكية لطرفي العقد وعدم تأثير الفسخ إلا أن يدعى أن الخيار حق وحداني له أسباب مختلفة يبقى بنيابة بعض منها مناب السبب الزائل كالخيمة الباقية بأعمدة متناوبة فللمشتري خيار الفسخ ما دام في المجلس فإذا حصل الافتراق يحتمل بقاء الخيار من سبب آخر أعني العيب، وكذا للمشتري خيار الحيوان ثلاثة أيام فمع انقضاء الثلاثة يحتمل بقاء الخيار من جهة العيب فتأمل جيدا. وأما لو ادعى تقدم العيب فقد يقال: بتقديم قول البايع من جهة الأصل حتى لو علم تاريخ الحدوث وجهل تاريخ العقد لأن أصالة عدم العقد حين حدوث العيب لا يثبت وقوع العقد على المعيب، ويمكن أن يقال:

(١) التهذيب ج ٢ ص ١٣٦.

(٢٢٨)