مرفوع والحكم بلزوم العقد مع عدم التزام المغبون بالغبن ضرري عليه، وأما لو كان اعتبار التساوي من الأمور البنائية أو الدواعي التي لا إشارة في العقد إليها لا مطابقة ولا التزاما فلا وجه للاستدلال بلا ضرر لا ثبات الخيار من جهة لأن مفاده أن الحكم الذي يكون الضرر عنوانا ثانويا له مرفوع وفي المقام يكون الضرر عنوانا لنفس الفعل وباختيار صدر الفعل عن المكلف ولو كان جاهلا بالضرر ومنشأ تضرره ليس وجوب الوفاء بالعقد بل تخيله التساوي بين المالين، وبعبارة أخرى كل حكم تكليفي أو وضعي كان هو تمام العلة للضرر أو الجزء الأخير منها فهو مرفوع، وأما لو كان معدا فلا معنى لدفعه، ومجرد صيرورة الفعل ضرريا باعتبار بقائه على حاله بعد صدوره اختيارا لا يوجب أن يرتفع حكمه وإلا لزم أن يرتفع حكم الضمانات والاتلافات إذا صدر الفعل عن المكلف جهلا بأن المال من غيره فإن آكل مال الغير بتوهم أنه ماله قد صدر عنه موضوع إذا حكم الشارع بوجوب الخسارة عليه يكون حكما في الموضوع الضرري مع أنه لا يمكن أن يكون هذا الحكم مرفوعا ولا وجه له إلا أن الاقدام صار منشأ للضرر لا الحكم.
ويمكن أن يقال: إن كان التساوي بين المالين من الشروط الضمنية ليس المغبون ملزما بالوفاء حتى يحتاج إلى التمسك بلا ضرر لأن لزوم الوفاء في صورة احتفاظ الشرط، وبعبارة أخرى المغبون أقدم على المعاوضة بين المتساويين لا المختلفين ولهذا يشكل ما يقال في البيع الفضولي قبل الإجازة من لزوم العقد من طرف الأصيل لأن الوفاء من طرفه بأن يعامل مع ما انتقل من طرفه معاملة مال الغير وليس أخذ العوض وفاء.
وجه الاشكال أن الأصيل أقدم على المعاوضة لا الاعطاء بلا عوض وقبل الإجازة يكون الأصيل ممنوعا من العوض، ألا ترى أن غير المتدينين في صورة تخلف الشروط لا يرون إلزاما على من له الشرط وإن لم يكن التساوي من الشروط الضمنية فلزوم الوفاء متوجه ويكون ضرريا وإن كان منشأ الضرر ما صدر عن المكلف جهلا. ألا ترى أنه من سافر إلى محل بارد يكون الغسل أو الوضوء فيه ضرريا لا يحكم عليه بلزوم الغسل أو الوضوء لأن منشأ الضرر جهله، وأما عدم ارتفاع حكم الضمانات مع الجهل فلعله من جهة أن وضع أحكام الضمانات على الضرر نظير حكم الجهاد ونظير وجوب الصوم

(١٥٨)