في العقد ولا يخلو عن الاشكال ألا ترى أن مثل شرط عدم التسري علي الزوج في النكاح لا يلزم، إلا أن يقال حيث إن استثناء الشروط المخالفة غير قابلة للتخصيص نستكشف في بعض الشروط المجوزة شرعا مع أنه يترائى مخالفته لعام أو مطلق من السنة أنه ليس مخالفا، ومن الممكن أن يكون المقام من هذا القبيل ومع الشك يرجع إلى أصالة عدم المخالفة بالتقريب المذكور لكنه يشكل من جهة أن يلزم الإحالة إلى ما لا سبيل إليه كما لا يخفى، لكنه ادعي الاتفاق على أنه مع شرط المالك على العامل عدم النفقة لم يجز له الانفاق من المال ولو أذن له بعد ذلك وهو تبرع محض.
وأما لزوم اشتراء العامل بعين المال ووقوع الشراء والربح له لو اشترى في الذمة فلزوم اشتراء العامل بعين المال لا في الذمة لعله المشهور، وقد علل بوجوه غير ناهضة للمدعى كدعوى أنه القدر المتيقن في باب المضاربة وأن الشراء في الذمة قد يؤدي إلى وجوب دفع غيره كما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء ولعل المالك غير راض به وعدم صدق ربح مال المضاربة، ولا يخفى الاشكال فيه بل الظاهر جواز الاشتراء في ذمة صاحب المال أو في ذمة العامل بما هو عامل ومختار من قبل رب المال حيث إن المتعارف في التجارة بل الغالب وقوع الاشتراء في الذمة ورب المال فوض أمرها إلى العامل فالمقام كصورة التوكيل والفرق استحقاق العامل حصة من الربح على تقدير حصوله بخلاف صورة التوكيل حيث إن الوكيل مع التبرع لا يستحق شيئا " ومع عدمه يستحق أجرة المثل أو ما عقدا عليه من الأجرة، وأما وقوع الشرى للعامل وكون الربح له مع فرض قصده لرب المال أو له بما هو عامل والقول بعدم صحة الاشتراء في الذمة في باب المضاربة فلم يظهر وجهه، نعم بحسب الظاهر حيث لم يصرح في المعاملة بمن له الاشتراء يؤخذ العامل به كصورة التوكيل لكن الكلام في الوقوع بحسب الواقع وذلك لأن الكلي في الذمة ما لم ينسب إلى ذمة خاصة لم تشتغل به فمع قصد العامل ذمة رب المال أو ما يرجع إليها كيف تشتغل ذمة العامل، ثم إن ما قلنا من أن العامل إذا اشترى في الذمة يؤخذ به بحسب الظاهر حيث لم يصرح بأن الاشتراء لرب المال يشكل بالنسبة إلى من ظهر من حاله أنه عامل وكذا الكلام فيمن ظهر من حاله أنه وكيل.

(٤١٠)