جامع المدارك - السيد الخوانساري - ج ٣ - الصفحة ٢٢٤ - الفصل الرابع في لواحق البيع

لا وجه للتخصيص بالشاة بل لا بد من التعميم بالنسبة إلى الناقة والبقرة.
وأما لبن المبيعة الموجود حال البيع فيجب رده إذا رد المبيعة لأنه بعض المبيع أو يكون تابعا له لو لم نقل بكونه من قبيل الثمرة خارجا عن المبيع لا بد في نقله إلى التصريح بانضمامه ولو بنحو الاشتراط كانضمام حمل الدابة وعلى فرض الخروج لا بد من رده أو رد بدله حتى مع إمساك المبيع ومع التلف لا بد من رد مثلها لأن اللبن مثلي، وأما صورة التعذر فحاله على القاعدة حال سائر المثليات المتعذرة المثل إن طالب المالك يعطى القيمة وإن صبر فله إلى أن يوجد المثل.
وأما وجوب رد صاع من بر مع التعذر فقد حكي عليه الاجماع كما عن الخلاف أن عليه إجماع الفرقة وأخبارهم، وأما ما نسب إلى جماعة من أنه يرد ثلاثة أمداد من طعام فلم نجد له شاهدا سوى حسن الحلبي المذكور الذي سبق أنه لا تدل على حكم التصرية لكنه مع حجيته يستفاد منه حكم اللبن وإن كان غرامة اللبن الغير الموجود حال البيع من باب التعبد لأنه على القاعدة ملك المشتري و الفسخ يوجب رجوع العين إلى البايع من حين الفسخ. ثم إنه لم يظهر وجه حمل الأمداد فيه على خصوص الطعام وعلى فرض حجية ما ذكر للقولين لا بد من التخيير.
وأما عدم كون الثيوبة عيبا في الإماء فقد علل بغلبتها فيهن فكانت بمنزلة الخلقة الأصلية واستدل عليه أيضا برواية سماعة المنجبرة بعمل الأصحاب على ما ادعاه المستدل " عن رجل باع جارية على أنها بكر فلم يجدها كذلك، قال: لا ترد عليه ولا يجب عليه شئ أنه قد يكون تذهب في حال مرض أو أمر يصيبها " (١) ونوقش في الوجه الأول بأن وجود الصفة في أغلب الأفراد إنما يكشف عن كونها بالخلقة الأصلية في صورة عدم معلومية الخلقة وأما مع المعلومية والعلم بكون النقص فيها موجب لنقص المالية كما في ما نحن فيه فلا، غاية ما تفيد الغلبة هنا عدم تنزيل إطلاق العقد على التزام سلامة المعقود عليه عن تلك الصفة الغالبة وعدم ثبوت الخيار بوجودها.