كيف كان لا شبهة في أن هذين الأمرين يجمعهما حقيقة واحدة وهي ليست إلا إجارة نفس العين ليستوفى منها المنفعة أو الانتفاع إلا أنه لا شبهة أن الأجرة تقع في مثل الدار مقابلا لكون العين المستأجرة، تحت يد المستأجر وفي مثل الحر في مقابل عمله فلا بد أن يقع العقد في كلتا الصورتين على العين والعقد متعرض لها وإن لم يمكن دخول الحر تحت اليد لأن معنى كون الحر أجيرا. أنه الذي يستحق عمله الغير و أنه العامل فالإجارة تتعلق به ليستوفى عمله وهذا المعنى لا يقتضي كون متعلق العقد تحت يد المستأجر مطلقا بل يختلف باختلاف الموارد، فشرط الضمان في ما يكون تحت يد المستأجر مناف لمقتضى العقد فإن العقد متعرض لعدم الضمان بالنسبة إلى العين ومع عدم الاشتراط ففي جميع الموارد لا ضمان وفي جميعها مع الشرط هو الضمان، غاية الفرق أن في ما لا يقتضي كون العين تحت يد المستأجر فلصحة الشرط، وفيما يقتضي كونها تحت يده فلفساد العقد بفساد شرطه، فإذا كان العقد فاسدا فمقتضى اليد الغير الحقة هو الضمان، وعلى أي حال لا نقض على القاعدة، ويمكن أن يقال الذي يظهر من كلمات الفقهاء رضوان الله تعالى عليهم أنه كل ما كان اليد على الشئ مأذونا فيها تكون اليد أمانية سواء كان الإذن من الشارع أو من المالك فلاحظ باب اللقطة و الوديعة والإجارة والوكالة والمضاربة، وإن كان يرد الاشكال في المقبوض بالسوم حيث إن المعروف الضمان، ثم إن الإذن قد يكون بعنوان الوفاء بعقد فساد فمع عدم صحة العقد يكون الإذن كالعدم فسواء قلنا في الإجارة بتعلق العقد بالعين أو بالمنفعة لما كان الإذن بعنوان الوفاء بالعقد لا يوجب كون اليد يدا حقة بل يدا غير حقة توجب الضمان، وعلى هذا فكيف يمكن القول بأنه مع تعلق العقد بالعين تكون العين أمانة مالكية مع فساد العقد.
وما ذكر من أنه مع تعلق العقد بالمنفعة تكون بالنسبة إلى العين لا اقتضاء فيمكن شرط ضمانها على المستأجر - الخ، يتوجه عليه أنه يلزم على هذا أن يكون الإذن بلا أثر سواء كان العقد صحيحا أو فاسدا وعليه يلزم الضمان بمقتضى قاعدة اليد وإن لم يشترط الضمان وما ذكر من الفرق بين المنفعة والانتفاع وأن المنفعة وحداني

(١١٨)