منافع الأمة وإلا لزم الحكم بالضمان وإن لم تستولد الأمة حيث يحكمون بضمان المنافع الغير المستوفاة فلعل الحكم بأخذ الولد بالقيمة تعبدي لا من باب الغرامة فالاستدلال بهذا الخبر مشكل.
ثم إنه لا بد من بيان معنى الضمان والتعرض لما هو خارج عن قاعدة اليد تخصصا أو تخصيصيا فإن اليد تقتضي الضمان ويرفع هذا الاقتضاء في الجملة إذن المالك وتسليطه وبهذه المناسبة وقع التعرض للقاعدة المعروفة " كل عقد يضمن بصحيحة يضمن بفاسده، وكل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده " فالظاهر أن الضمان بمعنى التدارك بالبدل والبدل إما جعلي أو واقعي فإذا وقع البيع صحيحا بحكم الشارع فما وصل إلى كل من البايع والمشتري متدارك بالبدل الجعلي، فإذا لم يكن البيع ممضى بأن كان فاسدا فما وصل إلى كل منهما متدارك بالبدل الواقعي بمعنى أنه إذا تلف وجب تداركه بالبدل الواقعي مثله أو قيمته، ولعل هذه التعبير أنسب من التعبير بالغرامة والخسارة فإن البايع والمشتري لا خسارة عليهما نعم في العقد الفاسد إذا وقع تلف سماوي لزم التدارك على من تلف عنده فيكون الخسارة عليه. فنقول مقتضى عموم على اليد الضمان بالنسبة إلى العين بلا إشكال وكذا بالنسبة إلى منافع الغير المستوفاة. أما منافع المستوفاة فمشمول قاعدة الاتلاف، وأما شموله للمنافع الغير المستوفاة فلأن اليد على العين يد عليها ألا ترى أنه في باب الإجارة إذا أقبض المؤجر العين المستأجرة المستأجر تحقق قبض المنافع وإذا عصبها غاصب يرجع المستأجر إلى الغاصب بخلاف غصب الغاصب قبل قبض العين فكأنه بمنزلة التلف قبل القبض إلا أن يتشكل بأنه على هذا يلزم أن يضمن الأخذ للعين جميع المنافع للعين لا المنافع التالفة في زمان وجود العين، بل تلك المنافع من المنافع المتصورة مع فرض بقاء العين وقابليتها للبقاء لا صورة عدم القابلية، والظاهر أن المراد الفساد والبطلان من الأصل، وأما البطلان الطاري كما لو تلف المبيع قبل قبضه وكان الثمن مقبوضا أو كان المبيع مقبوضا وتلف الثمن قبل قبضه، وقلنا بانفساخ العقد فإثبات الضمان بقاعدة اليد مشكل من جهة أنه وقع التلف حال كونه ملكا لمن تلف عنده وقد أخذ مال نفسه، ثم إن لازم ما

(١١٦)