جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٣٥ - الصفحة ٣٥١ - السابعة - إذا انعقدت يمين العبد ثم حنث وهو رق

بشئ فاتوا منه ما استطعتم " (١) إلا أنه كما ترى.
نعم لو أوصى بقدر معين كان يسع العليا فلم يجز الوارث اقتصر حينئذ على إخراج قيمة الدنيا من الأصل وضم إلى ثلثه وصرف في الوسطى، والفرق بينهما أن الوصية بالعليا نفسها أمر معين فإذ فات لم يكن ما دونه موصى به، فلا يجب إلا الأدنى الذي يخرج من الأصل، بخلاف الوصية بقدر يسع العليا المقتضية للتعلق بذلك القدر وبكل جزء جزء، فإذا فات بعضه لعدم خروجه من الثلث يبقى الباقي، وهو صالح عوضا عن جميع الخصال، وليس هكذا الأعلى المعين الذي الأوسط ليس جزء منه ولا موصى به.
وإلى ما ذكرنا يرجع كلام الشهيد في الدروس، قال: " وتجب إخراج الكفارة من تركة الميت، ففي المخيرة أدنى الخصال إلا أن يتطوع الوارث بالأرغب، وفي المرتبة أدنى المرتبة التي هي فرضه، ولو أوصى بالأزيد ورد الوارث فالزائد من الثلث، فلو لم يف بالعليا أجزأت الدنيا، والزيادة ميراث " والله العالم.
المسألة * (السابعة:) * * (إذا انعقدت يمين العبد ثم حنث وهو رق ففرضه الصوم في الكفارات مخيرها ومرتبها) * لأنه لا مال له يعتق منه أو يطعم أو يكسي بناء على الأصح من عدم أهليته للملك، بل ينبغي القطع بذلك بناء على اعتبار الملكية في عتق الكفارة وإطعامها وكسوتها حتى لو أذن السيد أو المتبرع.
* (و) * لكن قال المصنف: * (لو كفر بغيره) * أي الصيام * (من عتق أو كسوة أو إطعام فإن كان بغير إذن المولى لم يجزه وإن أجزاه، وقيل: لا يجزؤه لأنه لا يملك بالتمليك والأول أصح، وكذا لو أعتق عنه المولى بإذنه) * وظاهره عدم اعتبار الملكية وإلا فإذن المولى لا يفيدها، وهو لا يخلو من وجه