جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٩ - الصفحة ٤١١ - في نكاح الأمة على الحرة وأنه لا يجوز إلا باذنها

الأدلة.
وعلى كل حال (فإن بادر) وعقد من دون إذن (كان العقد باطلا) عند بني أبي عقيل والجنيد وإدريس والشيخ في محكي التبيان وظاهر المبسوط (وقيل) والقائل الشيخان وأتباعهما: (كان للحرة الخيار في الفسخ والامضاء) لعقد الأمة (ولها فسخ عقد نفسها) أيضا، لنحو ما سمعته في عقد بنت الأخ والأخت على العمة والخالة حتى التصريح بالبطلان هنا في بعض النصوص (١) كما هناك، ولكن قد عرفت جوابه هناك، كما عرفت أن الأقوى الصحة مع الوقوف على الإذن شبه الفضولي، بل قد لا ينافيه القول بالبطلان بعد حمله على إرادة العقد بدون الإذن سابقا ولاحقا، كالحكم به هنا في نصوص المقام وغيره، ضرورة عدم صدق النكاح بغير إذن على من لحقه الإذن، بل يمكن إرادة عدم ترتب أثر الصحة قبل الإذن من البطلان، كما اتفق التعبير بذلك عن الفضولي ممن يرى صحته.
من ذلك يظهر الوهن في الاستدلال على البطلان بظاهر الاجماعات المحكية على ذلك، وإلا كانت موهونة بالقول الثاني الذي قد يدعى شهرته بين القدماء، بل لعل الشق الأول منه يرجع إلى ذلك أيضا كما هو ظاهر كشف اللثام أو صريحه، ضرورة عدم إرادة ما يقابل اللزوم من الخيار فيه، وإلا لاقتضى صحة النكاح بغير رضاها وإن كان لها فسخه، وهو مناف لما دل من نص وإجماع على اعتبار الإذن في الصحة، اللهم إلا أن يستفاد ذلك من اعتبار إذنها أيضا في نكاحها على الأمة، مع أنه هناك للزوم، لا لأصل الصحة، ولكن فيه أنه بعد تسليمه لا ينبغي قياس ما نحن فيه عليه بعد اختلافهما في مفاد الدليل، فيحمل حينئذ على إرادة الوقف على رضاها من الخيار فيه، بمعنى أن لها الخيار في صحته وفساده بايجاد الشرط، وهو رضاها وعدمه، وهو عين ما قلناه.
نعم قد زاد هؤلاء بأن لها مع ذلك الخيار في عقد نفسها أيضا وكان المراد تخييرها بين رد عقد الأمة وبين فسخ عقد نفسها، فلها حينئذ الالتزام بهما معا،