وقد اختلف الفقهاء في ضمان العارية فذهب مالك وأصحابه إلى أن العارية أمانة غير مضمونة إذا كانت حيوانا أو ما لا يغاب عليه إذا لم يتعد المستعير فيه ولا ضيع وكذلك ما يغاب عليه أمانة أيضا إذا ظهر هلاكه وصح من غير تضييع ولا تعد فإن خفي هلاكه ضمن ولا يقبل قول المستعير فيه إذا ادعى هلاكه وذهابه ولم يقم على ما قال بينة وتضمن أبدا إذا كان هكذا ولا يضمن إذا كان هلاكه ظاهرا معروفا أو قامت به بينة بلا تضييع ولا تفريط هذا هو المشهور من قول مالك وهو قول ابن القاسم وقال أشهب يضمن كل ما يغاب عليه قامت بينة بهلاكه أو لم تقم وسواء هلك بسببه أو بغير سببه يضمن أبدا لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لصفوان حين استعار منه السلاح وهو مما يغاب عليه بل عارية مضمونة مؤداة (١) قال وأما الحيوان وما لا يغاب عليه فلا ضمان عليه وقول عثمان البتي في هذه المسألة نحو قول مالك قال عثمان البتي المستعير ضامن لما استعاره إلا الحيوان والعقار ويضمن الحلي والثياب وغيرها قال وإن اشترط ضمان الحيوان ضمنه

(٣٨)